La giustizia in evoluzione

La prima parte del contributo esamina le fondamenta teoriche del conflitto e della sua risoluzione, evidenziando la dicotomia tra l'approccio tradizionale processuale e le strategie consensuali. Partendo dall'analisi delle tre strategie fondamentali di gestione del conflitto (forza, diritto e negoziazione degli interessi), si delinea come il processo giudiziario, sebbene progettato per ritualizzare la violenza, operi secondo una logica escludente e retrospettiva, spesso inadeguata a soddisfare pienamente le parti coinvolte.

Viene quindi introdotta la mediazione come risposta consensuale, caratterizzata da una logica addizionale e tendenzialmente a somma positiva, che lavora direttamente sul piano degli interessi mediante il dialogo facilitato. La mediazione non persegue il "taglio" decisorio tipico della sentenza, ma l'esplorazione delle possibilità e la ristrutturazione della relazione tra le parti, pur mantenendo il diritto quale cornice di garanzia.

L’articolo prosegue con un’analisi approfondita dello stato della giustizia italiana attraverso i dati del WJP Rule of Law Index 2025 e dell’EU Justice Scoreboard 2026, che collocano l’Italia al 34° posto mondiale per stato di diritto e al 53° (ultima in Europa) per giustizia civile. I numeri sono eloquenti: a fine 2024 risultavano pendenti in primo grado circa 2,1 milioni di procedimenti civili e commerciali contenziosi (2.085.878, pari a 3,54 ogni 100 abitanti, tra i valori più alti dell’Unione), con una durata media di definizione (disposition time) di 584 giorni in primo grado, ben oltre la media europea.

Viene evidenziato il paradosso storico: tra il 1875 e il 1892 in Italia si raggiunsero 6 milioni di accordi (300.000 all'anno) in un sistema di conciliazione volontaria, mentre oggi, con la condizione di procedibilità obbligatoria, si producono appena 20.000 accordi annui. Questo dato storico sottolinea come la soluzione non risieda necessariamente nell'imposizione normativa, quanto piuttosto nel recupero di un habitus mentale professionale in cui l'avvocato riassuma il ruolo di dominus del conflitto.

Il contributo approfondisce poi la portata innovativa della Riforma Cartabia in materia di giustizia consensuale: l’ampliamento dell’ambito della mediazione e gli incentivi fiscali e finanziari introdotti — credito d’imposta, estensione del patrocinio a spese dello Stato ed esenzioni fiscali — insieme agli aspetti procedurali e alla formalità del procedimento, con particolare attenzione alle modalità telematiche, alla firma digitale e ai principi di riservatezza. Sul versante degli esiti, si evidenziano l’efficacia degli accordi di mediazione e il loro valore di titolo esecutivo, in particolare per quelli autenticati o omologati, con la centralità del notaio, nonché il rafforzamento della negoziazione assistita — resa obbligatoria in alcune materie — accanto agli arbitri atipici e alla composizione negoziata della crisi d’impresa. Emergono infine il nuovo ruolo dell’avvocato, sempre più negoziatore e dotato di competenze multidisciplinari, l’importanza della riservatezza e della corretta verbalizzazione, e la necessità di una formazione giuridica moderna, orientata alla composizione dei conflitti più che alla sola contrapposizione giudiziale, delineando opportunità e criticità del nuovo sistema.

1. La genesi del conflitto e le tre strategie

Ogni conflitto può ricondursi a tre strategie fondamentali: il ricorso alla forza, l'applicazione del diritto (ordine imposto) e la gestione degli interessi (Cosi). L'origine del conflitto si trova sempre nell'ambito degli interessi, ovvero nei motivi profondi, nei bisogni e nei timori delle parti coinvolte. Il diritto, rappresentato dal processo, è stato ideato al fine di prevenire il ricorso alla forza, costituendo uno strumento di "ritualizzazione della violenza"¹.

Il processo interviene sulla crisi del diritto oggettivo, adottando una logica escludente e a somma zero, dove la soluzione è necessariamente alternativa: "o uno o l'altro".

In tale contesto, il diritto si limita a "vendere e dividere" i beni in base al loro valore di scambio, fungendo da meccanismo retrospettivo che indaga il passato per individuare fatti e responsabilità.

La sentenza rappresenta un vero e proprio "taglio" — dal latino "decidere" — che, sebbene dotato della forza legittimante dello Stato, spesso non soddisfa pienamente nessuna delle parti.

Il modello tradizionale di giustizia risulta egocentrico, focalizzato sull'individuazione delle cause e delle responsabilità per attribuire la colpa. È necessario, invece, adottare una prospettiva in cui il conflitto sia riconosciuto come fenomeno fisiologico e occasione di crescita, piuttosto che come evento patologico.

Nel processo inoltre la comunicazione è filtrata, indiretta, passa per gli atti scritti. Spesso si crea il gioco del telefono senza fili. Il messaggio si perde, si distorce.

2. La risposta consensuale (l’ordine negoziato)

La mediazione e la negoziazione sono strategie che lavorano sul piano degli interessi (laddove c’è veramente il conflitto), hanno una logica addizionale e tendenzialmente a somma positiva.

Lavorano su un altro piano rispetto al processo: valorizzano il dialogo diretto o facilitato. In mediazione si cerca di evitare le distorsioni: soccorrono in questo senso la capacità di fare le domande giuste, domande aperte, non inquisitorie; ciò fa emergere ciò che si cela realmente dietro le posizioni rigide. Non si persegue il "taglio" decisorio, bensì l'esplorazione delle possibilità.

Cosa c'è sotto il conflitto? Ci sono interessi che magari possono convivere. Si cerca di passare da quella logica a somma zero del processo a una logica potenzialmente a somma positiva nella quale tutti possano ottenere qualcosa di importante.

Magari non esattamente quello che le parti chiedevano all'inizio, ma qualcosa che risponda meglio ai loro bisogni reali e questa indagine può salvare la relazione, a volte persino migliorarla. L'obiettivo etico insomma è una "giustizia alta e altra" fondata sul riconoscimento reciproco.

La mediazione non cerca solo l'accordo², ma la ristrutturazione della relazione (Folger), focalizzandosi sull’autonomia delle parti e sul riconoscimento della dignità dell'altro.

Il diritto permane quale cornice di garanzia: l’accordo deve rispettare ovviamente le regole imposte dal filtro normativo³.

D’altra parte, non è sufficiente apporre una firma, eventualmente al solo fine di chiudere rapidamente la procedura: l'obiettivo del mediatore è evitare quelli che vengono chiamati molto efficacemente accordi di carta.

il mediatore⁴ non è un giudice: non decide, non giudica, non dà ragione o torto. È un facilitatore. Terzo, neutrale, imparziale. Il lavoro è aiutare i confliggenti a parlarsi, a capirsi, a esplorare soluzioni che risultino accettabili per entrambe le parti.

Il mediatore necessita per la sua attività di competenze specifiche: la recente riforma ha portato la formazione post-universitaria sino ad 80 ore che forse non sono ancora sufficienti (specie se la compariamo a quella di altri paesi UE), ma costituiscono un progresso significativo rispetto al passato⁵.

Il mediatore è legato poi a obblighi precisi: la riservatezza assoluta innanzitutto, la verifica effettiva di non nutrire conflitti di interesse e l’imparzialità che deve essere percepita dalle parti.

3. Lo stato di diritto italiano

Gli ultimi dati sullo stato di diritto italiano ci provengono dal WJP Rule of Law Index® 2025⁶ e sono recentissimi (ottobre 2025).

In buona sintesi, per lo stato di diritto il nostro paese si pone al 34° posto su 143 paesi esaminati dall’indagine.

La nostra giustizia civile si assesta inoltre al 53° posto nel Mondo (ultima in Europa)⁷ e non abbiamo ancora meccanismi alternativi pienamente in linea con i paesi di testa: lo confermano l’EU Justice Scoreboard 2024⁸ (dati 2023), che per incentivi alla mediazione ci poneva al 23° posto tra i paesi UE, e l’EU Justice Scoreboard 2025 (dati 2024), che ci collocava al 22°⁹; nell’edizione 2026 (COM(2026) 273, dati a fine 2024) l’Italia risale al 18° posto tra i 26 Stati membri rilevati, pur restando lontana dai paesi guida.

Lo stesso EU Justice Scoreboard 2026 precisa che a fine 2024 in Italia risultavano pendenti a ruolo di primo grado 2.085.878 procedimenti civili e commerciali contenziosi (3,54 ogni 100 abitanti, 21ª posizione nell’Unione).

I giudici civili di tribunale in Italia secondo una stima generosa sarebbero 1.750 perché i restanti 4.000 sono giudici di pace onorari.

Ciò premesso, se dividiamo grossolanamente 2.085.878 per 1.750 compare in media un ruolo ingestibile per ciascun magistrato di ben 1.192 cause.

Secondo uno studio cinese un giudice non può emettere più di un certo numero di sentenze all'anno senza incorrere diversamente in problemi psichici. Si parla di 120 sentenze all’anno.

Pertanto, se dividiamo 1.192 cause per 120 otteniamo 9,9.

In sintesi, per smaltire solo l’arretrato civile e commerciale a fine 2024 (ultimo dato disponibile reso dall’Europa) in Italia ci vorrebbero quasi dieci anni.

Tabella — Scheda Italia, EU Justice Scoreboard 2026

Fonte: EU Justice Scoreboard 2026 (COM(2026) 273); elaborazione in italiano: mediareinformati.it/dossier/eu-scoreboard-2026.html.

Nell’edizione precedente dello Scoreboard (dati 2023, oggi superati dai valori 2026 sopra riportati) il disposition time risultava invece:

o Prima istanza: 511 giorni

o Seconda istanza: 673 giorni

o Terza istanza: 1.003 giorni

Il confronto con l’edizione 2026 conferma il quadro, anzi lo aggrava: nell’ultimo dato la durata delle cause civili e commerciali di primo grado è salita a 584 giorni.

Se ci paragoniamo alla media UE il risultato è impietoso¹⁰: non abbiamo alcun valore in linea con gli altri Paesi.

La relazione UE sullo Stato di Diritto (2024) concernente l’Italia recitava in modo non molto confortante che il disposition time totale era diminuito del -19,2%. Rispetto al 2019 (anno di riferimento) l'arretrato è calato del -19,7% nei tribunali di primo grado e del -33,7% nelle Corti d'Appello¹¹: dato ancora insoddisfacente.

La relazione UE sullo Stato di Diritto (2025) che è del luglio dello scorso anno, specifica che la lunghezza dei procedimenti rimane in Italia un problema serio, nonostante un certo miglioramento nei tempi di disposizione (DT).

Nel 2023, il tempo necessario per risolvere i casi civili e commerciali, pur essendo diminuito, era ancora il più lungo nell'UE (circa 6 anni in totale)¹².

Alla luce di questi dati la giustizia italiana¹³ può fare un passo avanti - secondo lo scrivente e se non interviene il legislatore - soltanto da un patto tra gli operatori della giustizia, come già avvenuto in epoca anteriore e senza condizione di procedibilità, all’indomani del 1865 quando in Italia i legali consigliavano i clienti di conciliare oppure transigevano le cause depositate presso il Conciliatore ed il Pretore (i numeri del Tribunale erano irrilevanti: veniva in media chiamata una causa al giorno per Tribunale).

Tra il 1875 ed il 1892 in Italia ci furono 6.000.000 di accordi (in media 300 mila accordi all’anno): l’avvocato era il dominus del conflitto e non si sognava di affrontare il contenzioso; e quando lo affrontava rinunciava agli atti e transigeva.

Con l'attuale condizione di procedibilità partoriamo oggi soltanto 20.000 accordi all’anno: da notarsi è che la conciliazione del 1865 era volontaria. A decorrere dalla Seconda guerra mondiale le cose sono cambiate perché si è pensato, per ragioni di bilancio, di ridurre le competenze delle giurisdizioni minori, a favore del tribunale e questo processo ha avuto compimento con la riforma del giudice unico.

I legali hanno dovuto aspettare cento anni per riavere la possibilità di non concepire il loro ruolo solo come quello di meri deleganti delle controversie al giudice.

Questo grazie alla giurisprudenza che fin dal 2018 ha messo in luce la figura dell’avvocato negoziatore.

Peraltro, non sono cambiati i ruoli degli altri attori: i conciliatori del 1798 in Francia praticavano con l’aiuto dei legali quello che i mediatori sperimentano oggi; non ci sono novità sotto il sole; è solo questione di riacquistare l’habitus mentale del dominus non giudiziario delle controversie.

In sostanza, la giustizia italiana dipende da una collaborazione concreta tra gli operatori del settore, come già avvenuto in passato, anche senza l’imposizione di una condizione di procedibilità¹⁴.

In definitiva, non si tratta di introdurre novità¹⁵, ma di recuperare la mentalità propria dell’avvocato capace di negoziare e gestire il conflitto in modo costruttivo.

Puntare ancora soltanto sul processo è un vicolo cieco: i togati attuali risultano quelli della Prima Guerra mondiale quando le cause erano in totale 1.500.000; nel periodo pre-pandemico solo a ruolo di primo grado si registravano 7.000.000 di procedimenti. Bisognerebbe almeno raddoppiare i magistrati ma il bilancio non lo consente.

In questa situazione la politica ha invece deciso che il Ministro della Giustizia dovrà presentare alle Camere una relazione dettagliata sull’applicazione della Riforma Cartabia entro cinque anni dall'ottobre 2022, monitorando sia i dati processuali sia i costi, in vista di una possibile conferma, riduzione o ampliamento della misura.

L'Organismo Congressuale Forense ha sottolineato la necessità di completare l'attuazione di questo "ultimo miglio" per consolidare la mediazione¹⁶.

Il prossimo passo ministeriale (Contini) dovrebbe riguardare però i mediatori ante Riforma Cartabia che dovranno effettuare un’integrazione di 30 ore corso (per raggiungere le 80 ore del percorso attuale) ma si discute ancora sulla natura del contenuto di non semplice individuazione (Contini).

4. Il nuovo paradigma della mediazione civile: dalla sfiducia all'incentivazione

La Riforma Cartabia, che ha modificato il Decreto Legislativo 28/2010, ha rappresentato secondo il Ministero della Giustizia una "svolta epocale" e un "cambiamento radicale di impostazione" (Contini¹⁷) nel sistema italiano di risoluzione alternativa delle controversie (ADR). L'obiettivo prioritario, sostenuto dall'allora Ministra Cartabia, era "far funzionare l’istituto" superando la precedente "sfiducia" (Contini).

Questa nuova fase è stata definita di "mediazione incentivata", evidenziando come i criteri di delega relativi agli ADR siano stati "praticamente gli unici finanziati"¹⁸.

L'efficacia della mediazione è stata integrata negli obiettivi del PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza)¹⁹, sebbene, come sancisce la Relazione UE 2024, si registri una progressiva difficoltà nel centrare la tabella di marcia originaria del Piano²⁰.

L'introduzione dell'obbligatorietà è considerata sempre in sede ministeriale una "coercizione virtuosa", ritenuta essenziale nel contesto culturale italiano per superare lo scetticismo radicato e spingere gli avvocati a sperimentarne l'utilità.

La condizione di procedibilità in realtà è sempre esistita, fin dai Sumeri. La mediazione volontaria risale invece al 1455 in Kosovo: il popolo albanese preferiva la mediazione e l'arbitrato piuttosto che i tribunali, assenti in Albania peraltro fino al 1930.

Nel 1865 in Italia, diversi motivi non certo relativi all’efficacia dell’obbligatorietà, portarono alla scelta della conciliazione volontaria²¹.

Nel 2024 la Corte di Giustizia Europea con una ordinanza del 3 settembre 2024 ha precisato che “la direttiva 2008/52 non osta, in linea di principio, a una normativa nazionale che renda obbligatorio il ricorso alla mediazione o che lo sottoponga a incentivi o sanzioni (v., in tal senso, sentenza del 14 giugno 2017, Menini e Rampanelli, C-75/16, EU:C:2017:457, punti 49 e 50).”²²

L'esperienza italiana di mediazione obbligatoria è riconosciuta anche a livello europeo come un modello di successo²³, anche se come già sottolineato, le soluzione non contenziose apprestate nel nostro ordinamento non sono valutate che al 22°-23° posto (ormai da diversi anni) e l’EU Justice Scoreboard ci ripete ogni anno in modo ormai anacronistico che “The methods for promoting and incentivising the use of ADR do not include compulsory requirements to use ADR before going to court. Such requirements may raise concerns about their compatibility with the right to an effective remedy before a tribunal enshrined in the Charter of Fundamental Rights of the EU”²⁴.

Il successo del sistema, tuttavia, non può essere solo normativo, ma dipenderà in misura determinante da un fattore culturale, una "rivoluzione filosofico-giuridica" che sfidi la logica del "gioco a somma zero" tipica del processo (Contini).

L'obbligatorietà è vista poi come l'unico meccanismo idoneo, secondo la Corte Costituzionale, a selezionare le domande giudiziali²⁵.

In ultimo la sentenza del TAR Lazio n. 5489 del 17 marzo 2025, emessa dalla Sezione I, ha respinto il ricorso di Adiconsum contro le tariffe della mediazione. In questa decisione, il tribunale ha confermato la legittimità del decreto ministeriale n. 150/2023 sulle nuove spese di mediazione, ritenendo le previsioni in linea con lo spirito della riforma e prive di vizi di incostituzionalità.

5. Aspetti finanziari e incentivi fiscali della riforma: credito di imposta e gratuito patrocinio

La Riforma ha potenziato gli incentivi, pilastri della fase "incentivata": in primo luogo il credito di imposta che in passato, pur esistente sulla carta, non era stato finanziato (pur essendo presente la rispettiva voce nel modello da compilarsi per la dichiarazione dei redditi).

La regolamentazione del credito d'imposta in materia di mediazione civile e commerciale è disciplinata principalmente dall'articolo 20 del Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e dettagliata dal Decreto del Ministro della giustizia 1° agosto 2023 (adottato di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze).

Si crede cosa buona riportare qui una sintesi delle principali disposizioni.

Il credito d'imposta è riconosciuto alle parti della procedura di mediazione in diverse ipotesi, sempreché il procedimento rientri nei limiti previsti dalla legge.

Quando viene raggiunto l'accordo di conciliazione, alle parti è riconosciuto un credito d'imposta commisurato all'indennità corrisposta all'organismo di mediazione (ai sensi dell'art.17, commi 3 e 4), fino a concorrenza di euro seicento.

Un ulteriore credito d'imposta è riconosciuto alle parti che raggiungono l'accordo di conciliazione nei casi di mediazione obbligatoria (art.5, comma 1) o demandata dal giudice (art.5-quater). Quest’ultimo credito è commisurato al compenso corrisposto al proprio avvocato per l'assistenza nella procedura, entro i limiti previsti dai parametri forensi e fino a concorrenza di euro seicento.

Viene riconosciuto poi un ulteriore credito d'imposta commisurato al contributo unificato versato dalla parte per il giudizio che sia stato estinto a seguito della conclusione di un accordo di conciliazione. L'importo è limitato a quanto versato e fino a concorrenza di euro cinquecentodiciotto²⁶.

L'utilizzo dei crediti d'imposta (di cui al comma 1 dell'art.20) è soggetto a limiti massimi:

• Limite per procedura: l'utilizzo complessivo è di euro seicento per procedura.

• Limiti massimi annuali:

◦ 2.400 euro per le persone fisiche.

◦ 24.000 euro per le persone giuridiche²⁷.

• Se la mediazione si conclude senza successo (mancato raggiungimento dell'accordo), i crediti d'imposta sono ridotti della metà.

Agli organismi di mediazione è riconosciuto infine un credito d'imposta in relazione all'indennità che non è esigibile dalla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato (ai sensi dell'art.15-septies, comma 2²⁸): ciò costituisce una novità rispetto al passato. Il limite massimo annuale per gli organismi è di euro ventiquattromila.

Il Decreto Ministeriale 1° agosto 2023 stabilisce le procedure e le modalità di riconoscimento dei crediti (in attuazione dell'art. 20, comma 5, D.Lgs. 28/2010):

La domanda di attribuzione dei crediti d'imposta deve essere presentata, a pena di inammissibilità, tramite la piattaforma digitale accessibile dal sito giustizia.it, utilizzando credenziali SPID, CIEId (almeno di livello due) o CNS²⁹.

Termine di presentazione: la domanda è presentata, a pena di inammissibilità, entro il 31 marzo dell'anno successivo a quello di conclusione della procedura di mediazione³⁰. È possibile presentare una domanda annuale cumulativa per più crediti³¹.

Entro il 30 aprile dell'anno in cui è presentata la domanda, il Ministero comunica al richiedente l'importo del credito d'imposta spettante³².

I crediti d'imposta riconosciuti possono essere utilizzati in compensazione (tramite modello F24) ai sensi dell'Articolo 17 del D.Lgs. 241/1997, a partire dalla data di ricezione della comunicazione di riconoscimento da parte del Ministero.

Le persone fisiche non titolari di redditi d'impresa o di lavoro autonomo possono utilizzare il credito in diminuzione delle imposte dovute in base alla dichiarazione dei redditi³³.

I crediti d'imposta previsti:

• Non danno luogo a rimborso.

• Non concorrono alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, né del valore della produzione netta ai fini IRAP³⁴.

Il Ministero della giustizia e l'Agenzia delle entrate sono titolari dei trattamenti di dati personali e conducono i controlli³⁵.

In caso di accertata indebita fruizione del credito, dovuta al mancato rispetto delle condizioni o alla non eleggibilità delle spese, il Ministero provvede al recupero dell'importo indebitamente fruito, maggiorato di interessi e sanzioni³⁶.

Il credito d'imposta è inoltre revocato se vengono accertati se è accertata l'insussistenza dei requisiti soggettivi o oggettivi o in presenza di dichiarazioni non veritiere nella domanda³⁷.

Per comprendere la funzione del credito d'imposta in questo contesto, si può pensare ad esso come a un incentivo fiscale diretto. È come un buono spesa rilasciato dallo Stato che non fornisce denaro contante, ma permette al cittadino (o all'organismo) di pagare meno tasse future (IRPEF, IRES, IRAP, ecc.) in cambio dell'aver utilizzato, e talvolta concluso con successo, lo strumento della mediazione per risolvere una controversia, alleggerendo così il carico sui tribunali ordinari.

Da più parti dell’avvocatura (ad es. Santi) si era richiesto che il credito di imposta fosse trattato fiscalmente come le spese sanitarie per rendere semplice l’attuazione della riforma: ma sino ad ora la richiesta è rimasta inascoltata, nonostante che l’utilizzo con la modalità attuale sia assai scarso (0,4%) proprio per le difficoltà di accesso alla piattaforma e per l’eccesso di burocratizzazione.

Una seconda novità riguarda il patrocinio a spese dello Stato (PSDS): l'estensione del PSDS alla mediazione obbligatoria e a quella demandata dal giudice è stata definita in sede ministeriale una "rivoluzione" per l'accesso alla giustizia³⁸.

La disciplina relativa al patrocinio a spese dello Stato in mediazione civile e commerciale è contenuta nel Capo II-bis del Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28³⁹.

Il patrocinio a spese dello Stato è assicurato in mediazione per l'assistenza dell'avvocato solo nei casi di mediazione obbligatoria previsti dall'articolo 5, comma 1 e questa è la prima criticità che certamente non favorisce la cultura della mediazione (l’avvocato lavora a prescindere dall’esito ed ha diritto ad essere retribuito).

Il beneficio è riconosciuto a quattro categorie di soggetti⁴⁰:

1. Il cittadino italiano non abbiente.

2. Lo straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale (al momento del sorgere del rapporto o del fatto oggetto del procedimento di mediazione).

3. L'apolide.

4. Enti o associazioni che non perseguono scopi di lucro e non esercitano attività economica.

L'ammissione al patrocinio è esclusa nelle controversie per cessione di crediti e ragioni altrui, a meno che la cessione non sia stata chiaramente effettuata in pagamento di crediti o ragioni preesistenti⁴¹.

Il patrocinio spetta a chi è titolare di un reddito imponibile ai fini IRPEF (risultante dall'ultima dichiarazione) non superiore all'importo stabilito dagli articoli 76 e 77 del Testo Unico sulle spese di giustizia (D.P.R. n. 115/2002)⁴².

L'ammissione al patrocinio è richiesta in via anticipata⁴³: l'interessato presenta l'istanza per l'ammissione al patrocinio (al fine di proporre o partecipare alla mediazione).

L'istanza, a pena di inammissibilità, deve contenere le enunciazioni di fatto e di diritto utili a valutare la non manifesta infondatezza della pretesa che si intende far valere⁴⁴. Per i redditi prodotti all'estero, è richiesta una certificazione dell'autorità consolare o una dichiarazione sostitutiva in caso di impossibilità⁴⁵.

L'istanza è presentata al consiglio dell'ordine degli avvocati del luogo in cui ha sede l'organismo di mediazione territorialmente competente⁴⁶.

Il consiglio dell'ordine, entro venti giorni dalla presentazione, verifica l'ammissibilità e ammette l'interessato al patrocinio in via anticipata e provvisoria⁴⁷.

La parte ammessa deve nominare un avvocato scelto tra gli iscritti negli elenchi per il patrocinio a spese dello Stato⁴⁸. Se l'avvocato è di un distretto diverso da quello dell'organismo, non sono dovute spese e indennità di trasferta⁴⁹.

Contro il rigetto dell'istanza, l'interessato può proporre ricorso, entro venti giorni, al presidente del tribunale del luogo del consiglio dell'ordine⁵⁰.

L'interessato, se il consiglio dell'ordine degli avvocati competente a provvedere in via anticipata lo richiede, è tenuto, a pena di inammissibilità dell'istanza, a produrre la documentazione necessaria ad accertare la veridicità di quanto in essa indicato⁵¹.

L'ammissione anticipata ha validità per l'intero procedimento di mediazione⁵².

L'effetto principale riguarda i costi: le indennità dovute all'organismo di mediazione (Art. 17, commi 3 e 4) non sono dovute dalla parte ammessa in via anticipata al patrocinio⁵³.

Tuttavia, oggi l'organismo di mediazione ha diritto, come già accennato, a un credito d'imposta commisurato all'indennità non esigibile dalla parte ammessa, fino a un importo massimo annuale di euro ventiquattromila⁵⁴.

L'ammissione anticipata è confermata (e quindi il beneficio viene pienamente riconosciuto) solo quando è raggiunto l'accordo di conciliazione⁵⁵.

Quando l'accordo è raggiunto, l'avvocato presenta istanza di conferma al consiglio dell'ordine (allegando l'accordo e indicando il compenso richiesto). Il consiglio dell'ordine conferma l'ammissione apponendo il visto di congruità sulla parcella, dopo aver verificato il valore dell'accordo⁵⁶.

L'avvocato della parte ammessa al patrocinio non può chiedere né percepire compensi o rimborsi dal proprio assistito, pena la nullità di ogni patto contrario⁵⁷.

Gli importi spettanti all'avvocato a titolo di onorario e spese, nonché le modalità di liquidazione e pagamento (che possono avvenire anche mediante riconoscimento di credito di imposta o di compensazione), sono stabiliti con decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze⁵⁸.

L'ammissione può essere revocata nei seguenti casi⁵⁹:

1. Insussistenza dei presupposti reddituali (art. 15-ter), accertata da chiunque⁶⁰.

2. Sopravvenute modifiche delle condizioni reddituali che escludono l'ammissione (e che devono essere immediatamente comunicate dalla parte o dall'avvocato)⁶¹: criticità si pongono nel momento in cui mutano, a seguito dell’accordo le condizioni economiche del beneficiato, poiché sul punto non si comprende se debba esserci una revoca parziale o totale del beneficio.

Il consiglio dell'ordine delibera la revoca e ne dà comunicazione⁶². Chiunque dichiari falsamente la sussistenza delle condizioni di reddito è punito penalmente⁶³.

L'avvocato riceve un compenso ridotto della metà rispetto a quello previsto dall'art. 20, comma 1-bis del D.M. 55/2014⁶⁴.

In parole più semplici il patrocinio a spese dello Stato in mediazione può essere visto come un ponte a pedaggio gratuito. Lo Stato garantisce che la parte meno abbiente possa attraversare il procedimento di mediazione con assistenza legale senza anticipare costi, ma per ottenere la piena gratuità e la liquidazione del legale (la conferma del beneficio), è necessario che il percorso si concluda con un risultato positivo: il raggiungimento dell'accordo di conciliazione.

Questa disciplina non è ancora soddisfacente in quanto l’avvocato – lo si intende ribadire con forza - lavora anche in mancanza di accordo e non è giusto che per ottenere la liquidazione del suo compenso egli debba necessariamente portare il cliente in causa.

5.1. Esenzione fiscale

Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto. L'accordo di conciliazione e il verbale sono esenti dall'imposta di registro entro il limite di valore di centomila euro; l'imposta è dovuta solo per la parte eccedente.

Anche se il bilancio ministeriale annuale dedica risorse specifiche, il dettaglio preciso dello stanziamento globale per l’anno in corso non viene reso pubblico nelle circolari; tuttavia, a livello ministeriale si conferma la piena operatività dello strumento e la certezza della copertura per tutti gli aventi diritto.

Le agevolazioni fiscali sono considerate un aspetto fondamentale della mediazione. Esiste un'esenzione generale per gli atti relativi alla procedura di mediazione (bollo, imposte e diritti di qualsiasi natura) fino al limite di 100.000 euro. L’imposta di registro si applica unicamente sulla parte eccedente tale soglia. Questa esenzione è stata applicata anche a procedimenti avviati prima della Riforma Cartabia ma conclusi successivamente, senza che vi siano state contestazioni (Cinelli).

Si tenga presente che la prassi di stipulare un accordo preliminare in mediazione, seguito da un atto notarile definitivo, non funziona fiscalmente. L'atto definitivo risulterebbe interamente tassato, vanificando il vantaggio dell'esenzione sul preliminare.

Una sentenza della Corte di Giustizia Tributaria di Roma (n. 4361/2024) è assai rilevante perché ha sancito che l’esenzione non si applica agli atti notarili successivi alla conclusione della mediazione (dopo la firma del mediatore sul verbale), anche se redatti poco dopo, il che appare allo scrivente una indubbia forzatura forse legata a motivazioni economiche.

5.2 Ottimizzazione del regime fiscale (prassi raccomandata)

La modalità più sicura e conveniente per garantire la piena applicazione delle agevolazioni fiscali è che l'atto notarile costituisca direttamente l’accordo di mediazione.

Il verbale di mediazione deve, in altre parole, richiamare espressamente l'atto notarile, al quale viene allegato uno dei suoi originali (Cinelli).

Sul punto si registra purtroppo nella pratica una certa resistenza del ceto notarile che cerca di superare l’impasse con un atto notarile ricomprendente il verbale (scelta diametralmente opposta a quella suindicata e probabilmente non in linea con l’art. 11 del decreto 4 marzo 2010 n. 28 che prevede l’allegazione dell’atto notarile al verbale e non il contrario⁶⁵).

Bisogna inoltre tenere sempre presente che l'Agenzia delle Entrate tassa ogni parola, per cui è indispensabile consultare il notaio prima della predisposizione dell’accordo per evitare la moltiplicazione delle basi imponibili e massimizzare il vantaggio fiscale (Cinelli).

Ogni singola pattuizione contenuta nell'accordo (ad esempio, "riconosco", "compenso", "compensazione", "pago a titolo di") può generare, in altre parole, una distinta base imponibile. Questa frammentazione riduce di fatto il beneficio della soglia di esenzione di 100.000 euro tra le diverse basi⁶⁶: è meglio dunque consultarsi con il notaio prima di siglare un accordo al fine di ridurre le pattuizioni, quando possibile.

Si tenga poi presente che sugli atti immobiliari, se l'imposta calcolata sulla parte eccedente i 100.000 euro è inferiore a 1.000 euro, viene applicata comunque l’imposta minima di 1.000 euro.

Gli accordi che sottendono atti di liberalità (come donazioni o patto di famiglia, tipici del Libro II del Codice Civile) dovrebbero essere esclusi dal procedimento di mediazione per evitare contestazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate, che potrebbe sospettare un intento elusivo (Cinelli).

La mancata contestualità tra il verbale di mediazione e il rogito (atto notarile) espone al rischio di contestazioni fiscali da parte di alcune Agenzie delle Entrate, che potrebbero non riconoscere l’agevolazione e applicare imposte inattese (così anche per Battista).

Anche la Dott.ssa Battista suggerisce di redigere un verbale conclusivo sintetico che richiami gli elementi essenziali dell’accordo e alleghi l’atto notarile completo, garantendo così la contestualità e la corrispondenza richieste per l'esenzione fiscale.

Ma siccome l’atto notarile non può essere allegato nemmeno in copia sino all’effettuazione degli adempimenti di legge, il notaio rilascerà provvisoriamente una certificazione di stipula che si allegherà al verbale.

Si deve inoltre evidenziare il problema del cosiddetto "federalismo fiscale", che porta a prassi contrastanti e comportamenti difformi tra i diversi uffici territoriali dell'Agenzia delle Entrate, nonostante alcuni pareri (come quello della Liguria nel 2022) tendessero ad estendere il più possibile l'esenzione.

In conclusione, l'esenzione fiscale (fino a 100.000 euro) è un incentivo cruciale, ma la sua effettiva applicazione dipenda dalla rigorosa contestualità e dalla corretta redazione formale dell'atto notarile, che deve essere allegato al verbale di mediazione per evitare contestazioni legate alla successione temporale degli atti.

6. Svolgimento e formalità della mediazione anche telematica

La durata base del procedimento è stata estesa a sei mesi⁶⁷, prorogabile di tre mesi in tre mesi, previo accordo scritto delle parti, quando si tratti di mediazione preventiva⁶⁸. Questa estensione sine die è stata criticata dalla dottrina (Bove), che riteneva più ragionevole il precedente limite di tre mesi, paventando un ritardo nell'inizio dell'eventuale processo.

Quando la mediazione è demandata dal giudice (Art. 5-quater) oppure se il giudice procede ai sensi dell'art. 5, comma 2 del decreto 4 marzo 2010 n. 28 (le parti non sono andate in mediazione pur avendo un obbligo preventivo), la durata è di sei mesi, prorogabile per una sola volta di ulteriori tre mesi⁶⁹.

L'esperimento del procedimento è condizione di procedibilità in specifiche materie⁷⁰: ci sono tuttavia incertezze sulla portata del contratto d’opera⁷¹.

Il Correttivo⁷² ha recepito in norma di legge la giurisprudenza che limita la condizione di procedibilità alla sola domanda introduttiva del giudizio⁷³. Tale scelta è stata fortemente criticata e non senza ragione dalla dottrina (Bove) che la definisce "assurda" e generatrice di disparità di trattamento nei procedimenti cumulativi⁷⁴.

La Riforma Cartabia⁷⁵ ha per fortuna superato l'interpretazione precedente (Cassazione n. 8473/2019) che riduceva il primo incontro a mera funzione informativa.

Ora il mediatore "si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione", rendendolo un momento di mediazione effettiva.

Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse⁷⁶.

Questo nuovo principio per alcuna dottrina (DALLA BONTA’) verrebbe assolto in base alla mera parte partecipazione della parti, mentre per altri (MORICONI, BOVE, LOCATELLI) sarebbe una novità di cui il mediatore dovrebbe tener conto nella verbalizzazione. Secondo altri in negoziazione assistita ed in mediazione l'obbligo troverebbe radice principalmente negli artt. 1175, 1337 e 1375 del Codice Civile, che impongono il comportamento secondo buona fede sia nelle trattative che nell'esecuzione dei contratti⁷⁷.

In mediazione vige l'obbligo di partecipazione personale delle parti, ma la delega è ammessa in presenza di giustificati motivi.

La giurisprudenza stabilisce che i “giustificati motivi” per non partecipare alla mediazione civile e commerciale devono essere concreti, specifici e documentati, e non possono essere semplici ragioni generiche o pregiudizi personali.​

Quelli che seguono sono i criteri individuati dalla giurisprudenza⁷⁸:

Specificità: i motivi devono essere dettagliati e non generici; ad esempio, un semplice impegno lavorativo non basta se non è comprovato e non inevitabile.​

Documentazione: gli impedimenti devono essere sostenuti da certificazioni o documenti, come problemi di salute comprovati da certificato medico.​

Inevitabilità: deve trattarsi di ostacoli non superabili con mezzi ragionevoli, considerando che la partecipazione può avvenire anche in modalità telematica.​

Oggettività: le ragioni valide sono generalmente di impossibilità assoluta o di forza maggiore (come gravi malattie, ricoveri ospedalieri, impedimenti professionali improrogabili, età avanzata)⁷⁹.

Spesso i colleghi ritengono di non far presenziare il loro cliente quando vi è stato un rifiuto espresso del chiamato: non si tratta di un giustificato motivo e dunque è prassi da evitare se non si vogliono avere successivi problemi in sede di contenzioso.

Il rappresentante deve essere a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia⁸⁰.

Il Correttivo ha parzialmente semplificato la questione della rappresentanza, prevedendo che la delega per la partecipazione all'incontro (ai sensi dell'art.8, comma 4 bis) possa essere conferita con atto sottoscritto con firma non autenticata, specificando gli estremi del documento d'identità del delegante.

Tuttavia, se l'accordo riguarda atti soggetti a trascrizione⁸¹ la delega può essere conferita con firma autenticata da un pubblico ufficiale.

Vediamo ora un facsimile di delega ai sensi del Correttivo Cartabia

FAC-SIMILE DI DELEGA PER LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE (art.8, commi 4 e 4-bis, D.Lgs. n.28/2010)

Il/La sottoscritto/a _________________________________ nato/a a ________________________ il __________ e residente (o con studio) in via/piazza ____________________________________________________________ comune _________________________ prov. _____ CAP _______ Codice Fiscale ___________________________________ P.IVA ______________________________________ in proprio in qualità di titolare o legale rappresentante dell’impresa denominazione ______________________________________________________________________________ con sede in via/piazza _________________________________________________________________________ comune _________________________ prov. _____ CAP _______ Codice Fiscale ____________________________________P.IVA ______________________________________ Documento di riconoscimento n. ______________ rilasciato da __________________________ il _____________

DICHIARO

Di essere impossibilitato/a a partecipare personalmente al procedimento di mediazione n. _______________ avviato presso l’Organismo ***, ricorrendone giustificati motivi.

Pertanto, CONFERISCO DELEGA A _________________________________________________nato/a a ________________________ il _________ Con studio/residenza in via/piazza _______________________________________________________________ comune _________________________ prov. _____ CAP _______ Codice Fiscale ___________________________________ P.IVA ______________________________________ Telefono ________________________Fax __________________________ Cell. __________________________ Email ______________________________________________________________________________________ P.E.C. ______________________________________________________________________________________ per la partecipazione al predetto procedimento di mediazione n. ___________ avviato presso l’Organismo *** conferendogli/le all’uopo ogni più ampia facoltà e potere ed autorizzandolo espressamente ad avviare o aderire al procedimento, a manifestare la volontà di proseguire o di non proseguire in maniera effettiva la mediazione, a nominare esperti durante la procedura (CTM) consapevole degli oneri economici a mio carico, a transigere e conciliare la suddetta controversia nel modo che riterrà più opportuno, pagare ed incassare somme, assumere impegni per il pagamento degli oneri dovuti all’organismo o ad eventuali esperti, a richiedere una proposta conciliativa al mediatore ai sensi dell’art. 11 D.Lgs. 28/2010 e art. 10, comma 3, e del regolamento dell’Organismo di mediazione, nonché a rifiutare od accettare la stessa, disponendo totalmente dei diritti/interessi coinvolti e a sottoscrivere i verbali degli incontri di mediazione e l’accordo conciliativo anche in forma telematica dando sin d’ora per rato e valido il suo operato. Dichiaro che il delegato è completamente a conoscenza dei fatti e, pertanto, gli conferisco espressamente il pieno potere di disporre dei diritti sostanziali che sono oggetto della richiamata procedura di mediazione e di fare ciò che ritenga utile ed opportuno per il suo svolgimento. Acconsento al trattamento dei dati personali, giudiziari e sensibili e dichiaro di essere a conoscenza dell’informativa ai sensi dell’art. 13 del Regolamento europeo 679/2016. Luogo e data __________________________________________

Firma del delegante

Allego fotocopia del documento d’identità del delegato.

Secondo autorevole dottrina (Cinelli) per la mera partecipazione alla mediazione sarebbe sufficiente la delega suindicata anche in caso di necessità di trascrizione.

Quando la parte che voglia essere rappresentata sarà consapevole di voler raggiungere un accordo contatterà il notaio rogante l’atto notarile, per inserire nella procura notarile quanto necessario alla predisposizione dell’atto stesso.

La mediazione online sta diventando una realtà sempre più consolidata nel panorama giuridico italiano. Con l’ultimo intervento normativo, il cosiddetto Correttivo, sono state definite in modo preciso, sempre secondo il Ministero, le differenze tra mediazione svolta in videoconferenza e quella completamente telematica. In pratica, ogni parte coinvolta ha la possibilità di richiedere la partecipazione agli incontri tramite collegamento audiovisivo da remoto, a condizione che i sistemi garantiscano che tutti i partecipanti possano ascoltarsi e vedersi in modo chiaro e simultaneo. Tuttavia, quando si tratta di firmare i documenti, se non si raggiunge un consenso unanime per la firma digitale, si procede con la firma analogica di tutti i partecipanti davanti al mediatore.

Il Decreto Legislativo 216/2024, pubblicato il 7 gennaio 2025 ed entrato in vigore il 25 gennaio dello stesso anno, ha apportato modifiche di rilievo alla disciplina previgente, già modificata nel 2022. Questo susseguirsi di interventi legislativi ha creato una normativa piuttosto articolata⁸², che richiede particolare attenzione nell’interpretazione delle regole applicabili.

Tra le novità più significative introdotte dal Correttivo vi è la suddivisione chiara delle modalità di svolgimento della mediazione, che ora si distinguono in quattro tipologie principali:

• Mediazione in presenza: la forma tradizionale, con tutti i soggetti fisicamente riuniti presso l’organismo di mediazione.

• Mediazione in modalità telematica (art. 8-bis): questa richiede il consenso unanime delle parti, il pieno rispetto del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD) per la formazione e la sottoscrizione degli atti, e la firma informatica immediata delle parti, che restituiscono il documento al mediatore. È importante notare, secondo le recenti FAQ ministeriali, che non è ammessa una “mediazione mista telematica” per quanto riguarda le firme.

• Mediazione con modalità audiovisive da remoto (art. 8-ter): ciascuna parte può esercitare il diritto a questa modalità, che prevede sistemi audiovisivi con udibilità e visibilità reciproca. Le firme sui documenti possono essere apposte “senza indugio” (non necessariamente nell’immediato) e, se manca il consenso alla firma digitale, si ricorre alla firma analogica davanti al mediatore.

• Mediazione mista con modalità audiovisive: in questo caso, una parte (con il proprio avvocato) partecipa fisicamente, mentre l’altra si collega da remoto.

Un tema centrale è quello della firma digitale.

Il Regolamento europeo eIDAS distingue tre livelli di firma elettronica: semplice, avanzata e qualificata, quest’ultima garantita da fornitori di servizi fiduciari ed è la più sicura. Secondo il CAD, la firma qualificata è obbligatoria per gli atti che richiedono forma scritta (art. 1350, numeri 1-12 del Codice Civile), mentre la firma avanzata è ammessa per quelli previsti dal n. 13 del medesimo articolo. L’articolo 20 del CAD stabilisce che, per avere efficacia di scrittura privata (ex art. 2702 c.c.), è necessario almeno una firma digitale, qualificata o avanzata. In via prudenziale, la soluzione consigliata è ricorrere sempre alla firma qualificata o digitale tramite token crittografico.

Per quanto riguarda i formati di firma digitale, il PAdES è raccomandato per la mediazione in quanto consente di firmare il documento in qualsiasi punto, mentre il CAdES è sconsigliato perché non consente firme posizionali e può cancellare quelle precedenti. Lo XAdES è invece indicato per documenti XML, come le fatture elettroniche.

Dal punto di vista operativo, le FAQ ministeriali hanno chiarito che, qualora alcune parti non dispongano di firma digitale, l’organismo di mediazione deve mettere a disposizione questo servizio, prevedendo la possibilità di inserire il relativo costo tra le spese vive. Questa disposizione, tuttavia, rende impraticabile il passaggio dalla modalità telematica a quella audiovisiva da remoto durante lo stesso procedimento, se non si utilizzano comunque le modalità previste dal CAD.

Sono state individuate alcune casistiche problematiche e le relative soluzioni, come il caso in cui una parte richieda la mediazione telematica e la controparte si opponga: in tal caso, si può optare per la mediazione in presenza oppure permettere all’istante di collegarsi da remoto tramite un domiciliatario munito di procura sostanziale presente al tavolo del mediatore. In caso di assenza di firma digitale, si può delegare l’avvocato o utilizzare il servizio di firma fornito dall’organismo, anche se, qualora l’avvocato rifiuti la procura, il mediatore non può certificare l’impossibilità tecnica. Per gli atti soggetti a trascrizione, il notaio non può partecipare online e si rende necessario il rinvio a una sessione in presenza, o l’intervento del notaio presso l’organismo, in attesa del rogito definitivo.

Infine, è utile soffermarsi sui punti di forza e sulle criticità residue del sistema riformato. Sul versante positivo, la riforma ha portato maggiore chiarezza sulle diverse tipologie di mediazione, ha reso più accessibile il procedimento grazie alla flessibilità e all’utilizzo delle tecnologie digitali, e ha ridotto tempi e costi. Tuttavia, permangono complessità normative, limiti tecnologici (come la gestione seriale delle firme SPID), difficoltà nell’integrazione del notaio nelle procedure online, rischi fiscali e disparità di competenze digitali tra i cittadini.

Per affrontare queste criticità, si suggeriscono alcune raccomandazioni operative: gli organismi di mediazione dovrebbero investire in piattaforme tecnologiche conformi alle linee guida ministeriali e offrire servizi di firma digitale, mentre gli avvocati e le parti dovrebbero verificare preventivamente la disponibilità degli strumenti tecnologici necessari, preferendo sempre la firma digitale qualificata e, per gli atti che la richiedono, la modalità in presenza con intervento notarile.

Nella pratica è invalso l’uso della procura telematica alla firma all’avvocato (qualora lo stesso sia ovviamente d’accordo) quando le parti siano sprovviste di strumenti digitali.

Da ultimo è intervenuto su punto in senso conformativo anche il "Protocollo Lecce sulla Mediazione"⁸³, sottoscritto il 28 novembre 2025, è un accordo innovativo tra il Tribunale di Lecce, la Corte d'Appello e gli Organismi di Mediazione locali per uniformare le prassi e rendere più efficace la mediazione civile e commerciale. È entrato in vigore il 1° gennaio 2026 e ha definito regole chiare su partecipazione, delega (con firma autenticata per poteri dispositivi), sanzioni per l'assenza ingiustificata e gestione delle procedure⁸⁴.

L’art. 9 (Modalità di svolgimento degli incontri e formalità per la sottoscrizione del verbale) di detto protocollo stabilisce che “ In merito alle modalità di svolgimento degli incontri di mediazione, gli Organismi convengono che: a) in caso di svolgimento dell’incontro in presenza di tutte le parti, il verbale sarà redatto in formato analogico; b) nell’eventualità che tutte le parti partecipino da remoto, il verbale sarà redatto secondo le forme di cui all’art. 8bis D. Lgs 28/2010; c) nell’ipotesi in cui taluna delle parti partecipi alla mediazione da remoto, nell’ottica della collaborazione di cui all’art.8ter u.c. D. Lgs 28/2010, tutte le parti partecipanti all’incontro acconsentono alla compilazione del verbale nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Nelle ipotesi sub b) e c), qualora una parte non disponga di firma elettronica digitale, la medesima conferirà al suo difensore apposita delega espressa per la sottoscrizione anche nel suo interesse con firma elettronica così come disciplinata dal Codice dell’Amministrazione Digitale. Qualora le parti raggiungano un’intesa al fine di concludere uno dei contratti previsti dall'art. 2643 c.c., la parte sfornita di firma elettronica digitale può conferire al suo difensore o ad altro rappresentante procura ai fini della sottoscrizione dell'accordo anche nel suo interesse, purché la procura sia autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

Sintesi conclusiva

La prima parte stabilisce il quadro teorico e normativo entro cui si muove la giustizia consensuale italiana. Il conflitto, fenomeno fisiologico della convivenza umana, può essere affrontato con tre strategie: forza, diritto o negoziazione degli interessi. Il processo tradizionale, pur rappresentando un'evoluzione rispetto alla violenza, opera con logica escludente ("o uno o l'altro"), si focalizza sul passato e produce decisioni che, sebbene legittime, raramente soddisfano pienamente le parti.

La mediazione rappresenta un cambio di paradigma: lavora sugli interessi reali piuttosto che sulle posizioni dichiarate, promuove il dialogo diretto o facilitato, persegue soluzioni a somma positiva che possono preservare o addirittura migliorare le relazioni. Il mediatore non giudica né decide, ma facilita la comunicazione e l'esplorazione di opzioni creative, nel rispetto della cornice normativa.

La fotografia della giustizia italiana è preoccupante: ultimi in Europa per efficienza civile, con un arretrato che richiederebbe quasi dieci anni solo per essere smaltito, e meccanismi alternativi sottoutilizzati rispetto ai principali paesi europei. Il contrasto con il periodo 1875-1892, quando si raggiungevano 300.000 accordi annui in regime di volontarietà, dimostra che la chiave non sta nell'imposizione, ma nel recupero di una cultura della composizione amichevole.

La Riforma Cartabia rappresenta un tentativo significativo di rilanciare la mediazione, estendendone l'ambito di applicazione, rafforzando gli obblighi di buona fede, valorizzando la partecipazione personale e introducendo strumenti digitali. Tuttavia, il successo dipenderà dalla capacità degli operatori del diritto di abbracciare un nuovo modello professionale in cui la competenza negoziale affianca quella processuale, e dalla costruzione di una cultura condivisa che riconosca nella composizione consensuale non un ostacolo, ma un'opportunità per una giustizia più rapida, efficace e soddisfacente.

7. Efficacia esecutiva e ruolo del notaio negli accordi di mediazione

L'accordo raggiunto, che ha "forza di legge fra le parti" (Art.1372 c.c.), è equiparabile, in termini di stabilità e vincolatività, a una sentenza giudiziale valida.

L'accordo può costituire titolo esecutivo in due modi:

1. Con attestazione legale: se tutte le parti sono assistite da avvocati e questi sottoscrivono l'accordo, attestandone la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico. L'efficacia esecutiva così ottenuta permette di ottenere, ad esempio, misure coercitive (Art. 614-bis c.p.c.).

2. Con omologa giudiziale: se le parti non sono tutte assistite, l'accordo deve essere omologato con decreto del Presidente del Tribunale. L'omologazione è ritenuta l'atto più sicuro per l'esecuzione, soprattutto all'estero.

La miglior dottrina (Ferraris) propende per la scelta dell’omologazione giudiziale qualora si preveda la necessità di far circolare l’accordo all’estero, in quanto, ai sensi del Regolamento UE 1215/2012, solo l’accordo omologato o in forma di atto pubblico può essere riconosciuto come “transazione giudiziaria” negli altri Stati membri.

Quando l'accordo riguarda atti previsti dall'art. 2643 c.c. (come i trasferimenti immobiliari), la sottoscrizione deve essere autenticata da un pubblico ufficiale (notaio) per procedere alla trascrizione.

Come abbiamo già evidenziato la miglior dottrina (Cinelli, Battista) ha precisato che la prassi preferita per garantire l'esenzione fiscale (fino a 100.000 euro) e la certezza dell'atto è quella di redigere direttamente l'accordo in forma notarile da allegare al verbale. La Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado del Lazio (n. 4361/2024) ha infatti sancito che l'esenzione non si applica agli atti notarili successivi alla chiusura del verbale, se non contestuali.

L'art. 2643 n. 12-bis consente la trascrizione degli accordi di mediazione che accertano l'usucapione. Questi accordi sono considerati atti a titolo derivativo (non originario come una sentenza) e richiedono al notaio tutti i controlli tipici della compravendita (es. continuità delle trascrizioni). In assenza di continuità, l'atto ha solo efficacia prenotativa).

Esclusione di atti di liberalità: come già detto, si sconsiglia di includere negli accordi atti che sottendono atti di liberalità (come donazioni o patti di famiglia, tipici del Libro II c.c.) per evitare contestazioni da parte dell'Agenzia delle Entrate, che potrebbe sospettare un intento elusivo.

8. Negoziazione assistita e altri strumenti ADR

8.1. Negoziazione assistita (L. 162/2014)

La negoziazione assistita è stata valorizzata dalla Riforma Cartabia. È obbligatoria per il risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti e per le domande di pagamento fino a 50.000 euro.

1. Controversie di Lavoro: l'art.2-ter della L. n. 162/2014 ha ammesso l’uso della negoziazione assistita per le controversie ex art.409 c.p.c.. L'accordo concluso in tale sede costruisce una "sede protetta" garantita dagli avvocati, sfuggendo all'invalidabilità ai sensi dell'art.2113 c.c., e non è condizione di procedibilità.

2. Istruttoria Stragiudiziale: è stata introdotta la possibilità per gli avvocati di acquisire dichiarazioni di terzi su fatti specifici, in presenza dei legali. Il documento sottoscritto dagli avvocati fa piena prova di quanto avvenuto. Le dichiarazioni confessorie della controparte hanno valore probatorio ai sensi dell'art.2735 c.c.. Questa attività istruttoria ha lo scopo primario di facilitare la ricerca di un accordo, non primariamente di fissare prove per un futuro processo.

3. Effetti e Sanzioni: l’invito a concludere la convenzione di negoziazione assistita produce gli effetti della domanda giudiziale ai fini della prescrizione e della decadenza. Se la parte invitata non coopera, tale condotta può essere valutata dal giudice ai fini delle spese del giudizio e ai fini dell'art.642, comma 1, c.p.c., ma il rifiuto ingiustificato non comporta di per sé la condanna per lite temeraria (art. 96 c.p.c.).

8.2. Arbitri atipici e composizione negoziata della crisi

Il sistema degli arbitri atipici in Italia rappresenta una realtà articolata e sofisticata nell’ambito della risoluzione alternativa delle controversie. Diversamente dall’arbitrato rituale disciplinato dal codice di procedura civile, questi organismi non si limitano a costituire una semplice alternativa per alleggerire la giustizia ordinaria, ma svolgono un ruolo cruciale nell’assicurare un accesso più ampio, rapido ed efficiente alla tutela dei diritti, soprattutto in settori complessi come quello bancario, finanziario e assicurativo.

Alla base di questo sistema troviamo tre pilastri fondamentali.

L’Arbitro Bancario Finanziario (ABF), introdotto nel 2009 in forza dell’articolo 128-bis del Testo Unico Bancario, è stato il primo a offrire una struttura dedicata alle controversie in ambito bancario, regolamentato da delibere del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio e dalla Banca d’Italia. L’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF), istituito nel 2015, si occupa delle liti tra investitori e intermediari, secondo quanto previsto dal Testo Unico della Finanza e dai regolamenti attuativi.

Più recente è l’Arbitro Assicurativo, ancora in fase di piena attuazione, che trova fondamento nella Direttiva 2016/97 e nel decreto del 6 novembre 2024, n. 2915, e gestisce le controversie tra clienti e operatori del settore assicurativo. Questi meccanismi, previsti per legge, sono riconosciuti anche dalle più alte corti europee come strumenti di giustizia effettiva in base all’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

La regolamentazione degli arbitri atipici si è sviluppata attraverso una stratificazione normativa che garantisce solidità e aggiornamento costante.

Al primo livello vi è la legge, che fissa i principi generali di funzionamento (come il TUB per l’ABF, il TUF per l’ACF e il Codice delle Assicurazioni per l’arbitro assicurativo).

Seguono le delibere e le disposizioni delle autorità di settore, che dettagliano gli aspetti organizzativi e operativi. Infine, regolamenti e codici deontologici, pur non essendo fonti secondarie in senso stretto, incidono notevolmente sulle procedure, stabilendo regole di imparzialità e criteri probatori.

I procedimenti davanti agli arbitri atipici si distinguono per rapidità, effettività e specializzazione tecnica.

Le decisioni vengono generalmente adottate entro tempi molto brevi: per esempio, l’ABF riesce spesso a definire le controversie entro novanta giorni dalla formazione del fascicolo, grazie a una istruttoria prevalentemente documentale.

Questa efficienza garantisce una tutela effettiva, in linea con le direttive europee sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori. Inoltre, tali organismi contribuiscono a ricostruire la fiducia tra intermediari e clienti, favorendo soluzioni consensuali e riducendo la conflittualità. Il livello tecnico delle decisioni è elevato: i collegi sono composti da professionisti esperti, tra cui giuristi, avvocati, ex-magistrati e notai.

Rispetto al procedimento giudiziario ordinario, le procedure presso gli arbitri atipici presentano alcune differenze sostanziali. Non è prevista la nomina di consulenti tecnici d’ufficio, il che evita inutili dilatazioni dei tempi, benché le parti possano comunque produrre consulenze di parte. L’intero iter si svolge online e si basa su documentazione scritta, senza udienze orali, salvo eccezioni specifiche come quella dell’Arbitro Assicurativo. Un ruolo centrale è affidato alla segreteria tecnica, che non si limita a funzioni amministrative ma contribuisce attivamente alla raccolta e alla sintesi dei documenti, facilitando il lavoro del collegio e aumentando la trasparenza e la produttività del processo decisionale.

Con riferimento all’ABF, il suo ambito di competenza riguarda le controversie tra banche e clienti relative ai rapporti bancari e finanziari. Possono essere trattate solo questioni sorte nei sei anni precedenti e sono esclusi ricorsi presentati da intermediari finanziari, assicurativi o previdenziali. Possono ricorrere i clienti, sia consumatori sia non consumatori, compresi imprenditori, e il valore della controversia non deve superare i 200.000 euro, salvo rinuncia all’eccedenza. Sono escluse le questioni già sottoposte ad altri arbitrati o alla giustizia ordinaria e alcune materie specifiche, come la vendita di diamanti da parte di banche. Il concetto di cliente è ampio e include anche chi ha avuto solo un contatto occasionale con la banca.

La tipologia di controversie affrontate dall’ABF è vasta: si va dalle problematiche legate alla cessione del quinto, alle segnalazioni bancarie, fino alle operazioni bancarie e alle frodi digitali, regolamentate da direttive europee come PSD1 e PSD2. Le decisioni dell’ABF hanno natura dichiarativa, accertando il diritto senza effetti costitutivi o esecutivi, ma possono stabilire il diritto a ricevere somme di denaro.

L’ABF è organizzato in collegi territoriali, distribuiti nelle principali città italiane, e in un collegio di coordinamento che assicura l’uniformità degli orientamenti giurisprudenziali. La conferenza dei collegi, composta dai presidenti delle varie sedi, permette il confronto su problematiche comuni. I componenti dei collegi devono rispettare rigorose norme sull’incompatibilità e sul conflitto di interessi, a tutela della loro imparzialità.

Il procedimento è interamente telematico: tutte le fasi avvengono online, con la presentazione di moduli e atti via internet. Prima del ricorso, è obbligatorio inviare un reclamo all’intermediario, che dispone di sessanta giorni per rispondere; il ricorso deve ricalcare il contenuto del reclamo. In caso di mancato adempimento, la decisione viene pubblicata sul sito della Banca d’Italia e segnalata se l’intermediario opta per la via giudiziaria. Il tasso di inadempimento resta molto basso, a conferma della credibilità dell’ABF.

Per quanto riguarda l’Arbitro per le Controversie Finanziarie, il modello ricalca quello dell’ABF, ma si distingue per alcune peculiarità: l’onere della prova del danno è più stringente, richiedendo una precisa quantificazione della violazione e dei relativi effetti. L’inadempimento viene pubblicato non solo sul sito dell’intermediario, ma anche su due quotidiani nazionali per sei mesi, restando visibile per cinque anni. I costi per le parti sono più elevati e sono previsti meccanismi di coordinamento con l’ABF per evitare conflitti di competenza.

Infine, l’Arbitro Assicurativo, disciplinato dalla normativa europea e nazionale più recente, si occupa delle controversie tra clienti e imprese o intermediari assicurativi, con limiti precisi di valore a seconda della tipologia di contratto.

Il procedimento è prevalentemente documentale, ma prevede la possibilità di ascoltare le parti su richiesta concorde, senza però disporre perizie tecniche o assumere testimonianze orali.

Il collegio che decide la controversia è composto in modo flessibile, in base alla natura del caso e all’interesse prevalente. Inoltre, può formulare proposte conciliative, che vengono comunicate alle parti dalla segreteria tecnica: se non vi è adesione entro dieci giorni, il procedimento prosegue fino alla decisione finale (Marinari).

8.3. Composizione negoziata della crisi d’impresa

La Composizione negoziata della crisi d’impresa introduce uno "spazio dialogico" esterno al tribunale, focalizzato sulla riparazione e sul dialogo.

La figura centrale dell’istituto è l'esperto, un soggetto terzo e indipendente che facilita le trattative. Il percorso dura 180 giorni, rinnovabile una sola volta.

Negoziare nella crisi è un tema che, fino all’agosto 2021, non avrebbe potuto essere affrontato con l’attuale prospettiva.

Prima di tale data, la gestione delle crisi d’impresa era disciplinata dal Regio Decreto del 1942, caratterizzato da un approccio autoritario e punitivo verso l’imprenditore in difficoltà, considerato elemento nocivo da espellere dal sistema economico.

In tale contesto, il margine per una reale negoziazione risultava estremamente limitato.

L’introduzione, nell’agosto 2021, della Composizione Negoziata della Crisi, tramite il D.L. 118/2021, ha segnato una svolta.

Nel difficile scenario post-pandemico, con la maggioranza delle PMI italiane prive delle risorse necessarie per adeguarsi ai nuovi assetti previsti dal Codice della Crisi del 2017, si temeva la scomparsa di una quota significativa del tessuto imprenditoriale.

La composizione negoziata offre ora un percorso volontario, extragiudiziale e regolato, volto a favorire la gestione reversibile della crisi, superando l’impostazione sanzionatoria e valorizzando il dialogo tra le parti.

Il legislatore ha introdotto un nuovo lessico improntato a lealtà, correttezza, riservatezza e buona fede, sostituendo la logica della “procedura” con quella degli “strumenti”, e ridefinendo i ruoli: l’imprenditore non è più “debitore”, i creditori sono “parti interessate”. Il tribunale interviene solo in casi specifici, a tutela della natura consensuale del processo.

L’esperto, figura centrale del nuovo percorso, è un professionista terzo, indipendente e formato, incaricato di facilitare le trattative. Le sue competenze devono integrare capacità giuridiche, economiche e comunicative. Tuttavia, nella prassi si rilevano ancora interpretazioni distorte del ruolo, con richieste improprie da parte di tribunali e creditori, che rischiano di snaturarne la funzione di facilitatore neutrale.

La riforma si inserisce in un quadro di valorizzazione della giustizia consensuale, in linea con la direttiva unionale 1023/2019, e mira a superare il ritardo italiano rispetto ad altri Paesi in materia di gestione della crisi e “fresh start”.

La formazione degli esperti prevede almeno 55 ore, di cui 10 dedicate a negoziazione e gestione delle trattative, ma permane la necessità di un cambio culturale tra i professionisti coinvolti.

Il percorso di composizione negoziata si articola in fasi: preparatoria (analisi documentale e conoscenza dell’impresa), introduttiva (convocazione e instaurazione del clima di fiducia), ed esplorativa (coinvolgimento delle parti e ricerca condivisa di soluzioni). La durata è di 180 giorni, prorogabili una sola volta previo consenso di tutte le parti.

L’esito delle trattative non è predeterminato: può concretizzarsi in accordi parziali o totali, valorizzando l’autonomia negoziale.

L’esperto riceve un compenso aggiuntivo in caso di accordo raggiunto anche successivamente alla chiusura della procedura, sottolineando l’importanza del suo apporto anche oltre il risultato immediato.

Nel contesto del sovraindebitamento, sebbene non vi sia un obbligo normativo specifico sulla formazione negoziale del gestore, tali competenze risultano essenziali nella pratica, considerata la fragilità emotiva dei soggetti coinvolti e l’assenza di una difesa tecnica obbligatoria, che spesso porta a comportamenti autolesionisti.

In tale ottica, la diffusione di una cultura della consapevolezza e dell’ascolto appare imprescindibile. Occorre superare la visione tradizionale e numerica della giustizia, valorizzando la continuità aziendale e la dimensione umana, per offrire un servizio realmente efficace e innovativo (Chianelli).

9. Il ruolo del professionista: trasformazione culturale e competenze

La sfida della giustizia consensuale richiede un cambiamento paradigmatico della figura del professionista della relazione d’aiuto e dunque anche dell’avvocato.

9.1. Introduzione

La figura dell'avvocato negoziatore rappresenta oggi uno dei pilastri fondamentali della moderna giustizia consensuale italiana, un'evoluzione che ha trovato la sua definitiva consacrazione normativa con la Riforma Cartabia (D.Lgs. 149/2022) e il riconoscimento giurisprudenziale della Corte di Cassazione (sent. n. 8473/2019).

Questa trasformazione del ruolo professionale dell'avvocato segna il passaggio da una concezione tradizionale, ancorata al modello contenzioso e alla logica avversariale, verso un paradigma collaborativo fondato sull'indagine degli interessi sostanziali delle parti.

Il presente paragrafo analizza le molteplici dimensioni di questa evoluzione professionale, esplorando come l'avvocato negoziatore debba abbandonare definitivamente la logica del "gioco a somma zero" - tipica del processo tradizionale dove la vittoria di una parte corrisponde necessariamente alla sconfitta dell'altra - per abbracciare un approccio che mira alla creazione di valore per entrambe le parti.

Questo cambiamento richiede non solo l'acquisizione di nuove competenze tecniche, ma anche un profondo mutamento culturale nella concezione stessa della professione legale.

L'efficacia di questo nuovo modello dipende in modo cruciale dall'osservanza di rigorosi doveri deontologici, da una preparazione strategica pre-procedurale meticolosa, dalla capacità di navigare il delicato equilibrio tra la riservatezza che protegge il merito delle trattative e l'obbligo di verbalizzazione dei fatti oggettivi che garantiscono l'effettività della partecipazione e infine dall'applicazione delle conseguenze sanzionatorie previste dalla legge.

Come abbiamo visto il sistema giudiziario italiano ha attraversato negli ultimi decenni una profonda crisi strutturale, caratterizzata da un'eccessiva durata dei procedimenti giudiziari e da un sovraccarico del contenzioso che ha messo a dura prova la capacità del sistema di garantire una tutela effettiva dei diritti. Questa situazione ha spinto il legislatore a promuovere con crescente determinazione gli strumenti di giustizia alternativa, nella consapevolezza che non tutte le controversie necessitano di una decisione autoritativa del giudice e che, anzi, molte dispute possono trovare una composizione più soddisfacente attraverso il dialogo e la negoziazione assistita.

In questo contesto si è inserita la riforma Cartabia, che non si limita a introdurre modifiche procedurali, ma ambisce a realizzare un vero e proprio cambio di paradigma culturale. La riforma riconosce che il conflitto tra le parti non è solo una questione giuridica da risolvere attraverso l'applicazione di norme astratte, ma è innanzitutto una crisi relazionale che coinvolge emozioni, aspettative, valori e interessi non sempre espressi o riducibili a posizioni giuridiche formali.

La mediazione e la negoziazione assistita diventano così non semplici strumenti deflattivi del contenzioso, ma veri e propri percorsi di giustizia che richiedono competenze professionali specifiche e un approccio metodologico radicalmente diverso da quello tradizionale del processo.

L'avvocato che opera in questi contesti deve essere in grado di coniugare la competenza tecnico-giuridica con abilità comunicative, empatiche e negoziali che fino a poco tempo fa erano considerate marginali rispetto al nucleo essenziale della professione forense.

9.2. Il nuovo paradigma professionale: dalla rappresentanza all'assistenza

La giurisprudenza, con particolare riferimento alla sentenza del Tribunale di Vasto del 9 aprile 2018 e alla fondamentale pronuncia della Corte di Cassazione n. 8473/2019, ha delineato con crescente chiarezza i contorni di una nuova figura professionale: l'avvocato esperto in tecniche negoziali. Questa figura si distingue nettamente dall'avvocato tradizionale, quello esperto in tecniche processuali, non solo per le competenze richieste ma anche per il ruolo svolto rispetto al cliente.

Mentre nel processo tradizionale l'avvocato "rappresenta" la parte, sostituendosi ad essa nell'esercizio dell'azione giudiziaria e nella difesa tecnica, nella mediazione e nella negoziazione assistita l'avvocato "assiste" il cliente, affiancandolo in un percorso nel quale la parte rimane protagonista attiva del processo decisionale. Questo cambio di prospettiva non è meramente terminologico, ma riflette una trasformazione sostanziale del rapporto professionale e delle responsabilità dell'avvocato.

9.3. Le nuove competenze: soft skills e intelligenza emotiva

Questa evoluzione professionale comporta l'acquisizione di competenze che trascendono la tradizionale preparazione giuridica e che attingono alle scienze umane, alla psicologia e alle neuroscienze. Non si tratta di competenze accessorie, ma di strumenti essenziali per la gestione efficace del processo negoziale.

9.3.1. Ascolto attivo e gestione del silenzio

L'ascolto attivo non si limita alla mera ricezione passiva delle parole dell'interlocutore, ma implica una partecipazione consapevole e intenzionale al processo comunicativo. Significa essere presenti non solo fisicamente ma anche emotivamente, sospendendo il giudizio e le proprie precomprensioni per comprendere veramente la prospettiva dell'altro. L'avvocato negoziatore deve sviluppare la capacità di ascoltare non solo ciò che viene detto esplicitamente, ma anche ciò che rimane non detto, i silenzi carichi di significato, le esitazioni che rivelano dubbi o resistenze.

Il silenzio, spesso percepito come imbarazzante nella cultura occidentale contemporanea, diventa nella negoziazione uno strumento strategico fondamentale. Saper gestire il silenzio significa permettere all'interlocutore di riflettere, di elaborare le proprie emozioni, di giungere autonomamente a nuove consapevolezze. Molti avvocati, abituati alla dialettica serrata del processo, devono imparare a resistere alla tentazione di riempire ogni pausa, riconoscendo che il silenzio può essere più eloquente di mille parole.

9.3.2. Comunicazione multidimensionale

Gli studi di comunicazione, a partire dalle ricerche pioneristiche di Albert Mehrabian, hanno dimostrato che la comunicazione umana si articola su tre livelli distinti: verbale (le parole utilizzate), paraverbale (tono di voce, ritmo, volume, pause) e non verbale (espressioni facciali, postura, gestualità, prossemica). Secondo alcune interpretazioni di questi studi, il contenuto verbale rappresenterebbe solo una minima percentuale dell'impatto comunicativo complessivo, mentre gli elementi paraverbali e non verbali giocherebbero un ruolo preponderante.

L'avvocato negoziatore deve sviluppare la capacità di leggere e interpretare questi diversi livelli comunicativi, prestando particolare attenzione alla congruenza tra di essi.

Quando una persona afferma verbalmente di essere d'accordo su una proposta, ma il suo linguaggio del corpo esprime tensione, chiusura o disagio, è probabile che vi sia una resistenza non espressa che deve essere esplorata.

Questa incongruenza tra i diversi canali comunicativi costituisce spesso il segnale di conflitti interiori, timori non verbalizzati o interessi nascosti che, se non affrontati, possono compromettere la stabilità dell'accordo raggiunto.

9.3.3 Gestione emotiva e superamento della logica avversariale

Ogni conflitto ha alla sua radice una componente emotiva: paura, rabbia, senso di ingiustizia, bisogno di riconoscimento, desiderio di vendetta. Nel processo tradizionale, queste emozioni vengono spesso represse o sublimate nella forma tecnica della domanda giudiziale, dove trovano espressione solo nei limiti consentiti dal linguaggio giuridico formale. Nella mediazione e nella negoziazione assistita, invece, le emozioni devono essere riconosciute, legittimate e gestite in modo costruttivo.

L'avvocato negoziatore dovrebbe essere in grado di creare uno spazio sicuro nel quale le parti possano esprimere le proprie emozioni senza timore di essere giudicate o di perdere la faccia, ma deve anche saper canalizzare queste energie emotive verso soluzioni costruttive.

Tale compito richiede l'abbandono definitivo della logica avversariale, che concepisce l'altro come un nemico da sconfiggere, per abbracciare una logica collaborativa nella quale l'altro diventa un partner con cui ricercare soluzioni mutuamente vantaggiose.

È importante comprendere che questo approccio non implica debolezza o ingenuità.

Al contrario, richiede una forza maggiore: la capacità di rimanere centrati di fronte alle provocazioni, di non reagire agli attacchi personali, di mantenere il focus sugli interessi sostanziali piuttosto che sulle posizioni rigide.

Come insegnano le tecniche di negoziazione più avanzate, occorre essere duri sui problemi ma morbidi con le persone, separando le questioni sostanziali dalle relazioni interpersonali.

Ogni metodo di trattativa è buono se porta ad un accordo: A) ragionevole⁸⁵, B) eseguibile, C) che migliori o almeno non danneggi i rapporti tra le parti.

In realtà ci sono tre modi per negoziare secondo gli studiosi di Harvard.

• Duro: ogni occasione è buona per tenere la mia posizione; questo atteggiamento mi fa vincere (MURO)⁸⁶.

• Morbido: faccio concessioni per evitare il conflitto e raggiungere un accordo (FRUSTRAZIONE)⁸⁷

• Negoziato di princìpi: non tengo la mia posizione ad ogni costo, né faccio concessioni; seguo delle regole in negoziazione (ACCORDO E MANTENIMENTO DEL RAPPORTO)⁸⁸.

Ogni metodo è lecito a seconda delle circostanze e ciò presuppone che l’avvocato negoziatore li debba conoscere tutti.

Il negoziato di princìpi importa in sintesi, come già accennato, che si scindano le persone dal problema, ci si concentri sugli interessi e non sulle posizioni (le domande introduttive della mediazione o della negoziazione), si generi una gamma di possibilità prima di decidere che cosa fare (attraverso strumenti di pensiero laterale (come ad es. il brainstorming), si individuino quelle possibilità che si basano su criteri oggettivi (ad es. la legge).

10. La riforma Cartabia e i doveri preliminari

La riforma Cartabia (D.Lgs. 149/2022) e il successivo Decreto Correttivo rappresentano il punto di arrivo di un lungo percorso legislativo volto a promuovere la giustizia consensuale. Tuttavia, come ogni riforma normativa, essa può realizzare i suoi obiettivi solo attraverso un effettivo cambiamento culturale degli operatori del diritto. Non basta modificare le norme processuali se gli avvocati continuano a ragionare con i medesimi schemi mentali del processo tradizionale.

Per questo motivo, la riforma ha introdotto una serie di obblighi deontologici che incidono fin dal momento del conferimento dell'incarico professionale, imponendo all'avvocato una serie di doveri che mirano a orientare il cliente verso una scelta consapevole degli strumenti di tutela più appropriati.

10.1 Doveri di informativa e dissuasione: una responsabilità deontologica rafforzata

10.1.1 Dovere di informativa

L'avvocato negoziatore assume obblighi deontologici specifici e rigorosi che operano fin dal momento del primo contatto con il potenziale cliente. Questi obblighi non sono meri adempimenti formali, ma costituiscono espressione di una concezione rinnovata della responsabilità professionale, che non si esaurisce nella difesa tecnica degli interessi del cliente ma si estende alla promozione di scelte processuali consapevoli ed efficienti.

Tali doveri trovano fondamento in fonti normative distinte ma complementari: l'art. 4, comma 3, del D.Lgs. 28/2010 per l'informazione sulla mediazione; l'art. 27, comma 3, del Codice Deontologico Forense per l'informazione sulla negoziazione assistita; gli artt. 1176, comma 2, e 2236 del Codice civile, come interpretati dalla giurisprudenza di legittimità, per il dovere di dissuasione.

10.1.2. L'obbligo di informazione sulla mediazione (art. 4, comma 3, D.Lgs. 28/2010)

L'art. 4, comma 3, del D.Lgs. 28/2010 stabilisce espressamente che "all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale."

La norma prescrive che l'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto, prevedendo una sanzione significativa per la sua violazione: l'annullabilità del contratto tra l'avvocato e l'assistito. Il documento contenente l'informazione deve essere sottoscritto dall'assistito e allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio.

Questa informativa deve essere completa e deve includere:

• L'esistenza della mediazione obbligatoria per determinate materie (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari).

• Le agevolazioni fiscali previste per chi utilizza la mediazione, inclusa l'esenzione dal pagamento del contributo unificato per l'eventuale successivo giudizio e il regime fiscale agevolato per gli accordi raggiunti.

• La possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita, con particolare riferimento alle materie per le quali questo istituto è previsto come condizione di procedibilità dell'azione giudiziale.

• I vantaggi concreti di questi strumenti: tempi più rapidi, costi inferiori, possibilità di soluzioni creative non ottenibili in giudizio, mantenimento delle relazioni tra le parti, riservatezza del procedimento.

Questa informativa non può essere generica o superficiale, ma deve essere calibrata sulla specifica situazione del cliente, illustrando in modo concreto come gli strumenti di giustizia alternativa potrebbero applicarsi al suo caso e quali vantaggi o svantaggi potrebbero derivarne. L'obbligo si considera adempiuto solo con la consegna al cliente di un documento scritto, che il cliente dovrà sottoscrivere per attestare di aver ricevuto l'informazione.

10.1.3. L'obbligo di informazione sulla negoziazione assistita (art. 27, comma 3, Codice Deontologico Forense)

Accanto all'obbligo di informare sulla mediazione, l'art. 27, comma 3, del Codice Deontologico Forense⁸⁹ impone all'avvocato di informare "chiaramente la parte assistita della possibilità di avvalersi del procedimento di negoziazione assistita e, per iscritto, della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge".

La norma deontologica si affianca quindi alla disposizione legislativa, completando il quadro degli obblighi informativi gravanti sull'avvocato e testimoniando l'importanza che l'ordinamento attribuisce alla diffusione della cultura della giustizia consensuale. L'avvocato deve illustrare al cliente non solo l'esistenza di questi strumenti, ma anche le loro caratteristiche specifiche, i vantaggi in termini di tempi e costi, le modalità di svolgimento, e le conseguenze giuridiche degli accordi raggiunti.

10.1.4. Il dovere di dissuasione: fondamento civilistico e giurisprudenziale

Il dovere di dissuasione, pur non trovando una specifica enunciazione in una norma scritta ad hoc, costituisce uno degli obblighi fondamentali dell'avvocato e deriva dall'interpretazione giurisprudenziale del generale dovere di diligenza professionale sancito dagli artt. 1176, comma 2, e 2236 del Codice civile.

Come chiarito dalla Corte di Cassazione in numerose pronunce (si vedano, tra le altre, Cass. civ., sez. II, sent. n. 14597/2004; Cass. civ., sez. III, sent. n. 19520/2019), "nell'adempimento dell'incarico professionale conferitogli, l'obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 1176 c.c., comma 2 e art. 2236 c.c., impone all'avvocato di assolvere, sia all'atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo il professionista tenuto a rappresentare a quest'ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; di sconsigliarlo dall'intraprendere o proseguire un giudizio dall'esito probabilmente sfavorevole".

Il dovere di dissuasione trova inoltre un implicito riferimento nell'art. 27 del Codice Deontologico Forense, che nel disciplinare i doveri di informazione impone all'avvocato di illustrare al cliente "le caratteristiche e l'importanza" dell'incarico, "precisando le iniziative e le ipotesi di soluzione", nonché di informare "sulla prevedibile durata del processo e sugli oneri ipotizzabili". Da questa informazione completa discende naturalmente l'obbligo di sconsigliare l'azione quando le prospettive di successo siano sfavorevoli o quando i costi - economici, temporali ed emotivi - del processo siano sproporzionati rispetto al risultato ottenibile.

Su questo dovere di informazione, secondo l’Harvard negotiation project⁹⁰ potrebbe intervenire il mediatore in sede di prima sessione riservata, poiché si richiede al terzo imparziale di aiutare le parti a valutare se ci sia un’alternativa migliore dell’accordo negoziato e questo può portare a situazioni imbarazzanti per il legale che non abbia adempiuto pienamente al dovere stesso durante la consulenza⁹¹.

Il dovere di dissuasione assume ora una valenza particolare nel contesto della promozione della giustizia consensuale promossa dalla Riforma Cartabia. L'avvocato deve valutare oggettivamente le chances di successo della posizione del cliente e deve illustrare con chiarezza i rischi connessi all'instaurazione di un giudizio, non limitandosi agli aspetti economici (costi e tempi del processo) ma considerando anche gli aspetti emotivi, relazionali e reputazionali.

Questo dovere pone l'avvocato in una posizione delicata: da un lato deve mantenere la fiducia del cliente, evitando di apparire come un avvocato che "non crede nella sua causa"; dall'altro deve assolvere al suo ruolo di consulente obiettivo, che non si limita a eseguire acriticamente le richieste del cliente ma lo orienta verso le scelte più appropriate. Questa tensione può essere gestita solo attraverso una comunicazione franca e trasparente, nella quale l'avvocato spiega che il suo ruolo non è quello di vincere a tutti i costi, ma di aiutare il cliente a ottenere il miglior risultato possibile, che non sempre coincide con una sentenza favorevole. La violazione di tale dovere, come confermato dalla giurisprudenza consolidata⁹², può dar luogo a responsabilità professionale dell'avvocato per i danni subiti dal cliente che sia stato indotto a intraprendere o proseguire un'azione giudiziaria dall'esito sfavorevole.

11. La preparazione strategica: dall'analisi giuridica all'indagine degli interessi

La preparazione di una mediazione o di una negoziazione assistita richiede un approccio metodologico radicalmente diverso da quello della preparazione di un atto giudiziario.

Mentre nella redazione di una citazione o di un ricorso l'avvocato compie un'opera di "depurazione" dell'esposizione del cliente, eliminando gli elementi emotivi, le digressioni, le valutazioni soggettive per concentrarsi sui soli fatti giuridicamente rilevanti, nella preparazione della negoziazione l'avvocato deve invece compiere il percorso opposto: deve scavare al di sotto delle posizioni giuridiche formali per individuare i reali interessi, i bisogni profondi, i valori e le credenze che muovono il cliente.

11.1 La distinzione tra posizioni e interessi

Questa distinzione, centrale nella teoria della negoziazione, può essere sintetizzata attraverso la seguente metafora psicoanalitica: le posizioni sono "l'Io", la facciata sociale che presentiamo al mondo esterno, ciò che affermiamo di volere; gli interessi sono "l'Es", i desideri profondi, spesso inconsapevoli o inespressi, che costituiscono le vere motivazioni del nostro agire⁹³.

Ad esempio, in una controversia condominiale relativa all'installazione di un'antenna sul tetto dell'edificio, la posizione delle parti potrebbe essere: "Voglio che l'antenna venga rimossa" contro "Voglio mantenere l'antenna".

Ma gli interessi sottostanti potrebbero essere molto diversi: il primo condomino potrebbe essere preoccupato per l'impatto estetico dell'edificio che riduce il valore del suo appartamento, o potrebbe temere (anche irrazionalmente) rischi per la salute legati alle onde elettromagnetiche; il secondo condomino potrebbe avere bisogno di un reddito supplementare derivante dall'affitto dello spazio, o potrebbe sentirsi orgoglioso di aver negoziato un accordo vantaggioso con l'operatore telefonico.

Comprendere questi interessi sottostanti apre la strada a soluzioni creative che possono soddisfare entrambe le parti: ad esempio, installare l'antenna in una posizione meno visibile, schermarla adeguatamente, destinare una parte dei proventi alla manutenzione straordinaria dell'edificio, o stipulare un'assicurazione che copra eventuali danni. Nessuna di queste soluzioni emergerebbe se ci si limitasse al confronto rigido tra le posizioni formali.

11.2 L'analisi obiettiva della posizione della controparte

Un elemento fondamentale della preparazione strategica è l'analisi obiettiva della posizione dell'altra parte. Questo significa superare il naturale bias di conferma che porta a vedere solo gli elementi che rafforzano la propria tesi, e sforzarsi invece di comprendere genuinamente la prospettiva dell'altro. L'avvocato deve chiedersi: "Se dovessi difendere la controparte, quali argomenti utilizzerei? Quali sono i punti di forza della sua posizione? Quali sono i rischi che la controparte vede nell'accettare una eventuale mia proposta?"

Questa analisi non serve solo a valutare realisticamente le probabilità di successo in un eventuale giudizio, ma è essenziale per costruire proposte che possano essere accettabili per l'altra parte. Come insegnano i teorici della negoziazione, non basta che una proposta sia vantaggiosa per noi; deve essere anche sufficientemente attraente per l'altro perché l'accordo si realizzi. Questo richiede la capacità di vedere la situazione con gli occhi dell'altro, un esercizio di empatia cognitiva che molti avvocati, formati nella logica avversariale, trovano inizialmente difficile ma che è indispensabile per il successo della negoziazione.

11.3 Pensiero laterale e soluzioni creative

La preparazione della negoziazione richiede anche lo sviluppo di capacità di pensiero laterale⁹⁴, ovvero la capacità di uscire dagli schemi consolidati per generare soluzioni innovative. Mentre la transazione, nel diritto civile, ha una struttura rigida fondata sul reciproco sacrificio di pretese giuridiche preesistenti, la negoziazione è caratterizzata da una libertà molto maggiore e mira non tanto alla divisione di una torta di dimensioni fisse, quanto all'ampliamento della torta stessa attraverso la creazione di valore.

Questo ampliamento può avvenire attraverso diverse strategie:

• Individuazione di risorse aggiuntive che possono essere portate al tavolo negoziale (ad esempio, in una controversia familiare, la possibilità di usufruire della casa al mare per determinati periodi dell'anno può avere un valore soggettivo molto superiore al suo valore economico).

• Sfruttamento delle differenze nelle valutazioni soggettive: ciò che per una parte ha scarso valore può essere molto importante per l'altra, e viceversa.

• Dilatazione temporale: soluzioni che prevedono adempimenti dilazionati nel tempo possono essere più sostenibili per entrambe le parti.

• Inserimento di clausole condizionali o di aggiustamento: accordi che prevedono meccanismi di revisione o di adattamento alle circostanze future possono ridurre i rischi percepiti e facilitare il raggiungimento dell'intesa.

11.4 Aspetti formali dell'invito alla negoziazione assistita

Sul piano pratico-operativo, la preparazione della negoziazione assistita richiede anche la cura degli aspetti formali. L'invito scritto a stipulare la convenzione di negoziazione assistita deve essere redatto con particolare attenzione, poiché la legge prevede requisiti formali specifici:

• Deve essere sottoscritto personalmente dalla parte interessata, non solo dal suo avvocato.

• Deve contenere la certificazione dell'autografia della firma da parte dell'avvocato che lo redige.

• Deve includere l'avvertimento chiaro circa le conseguenze del rifiuto ingiustificato, ovvero l'applicazione di sanzioni processuali in caso di successivo giudizio (art. 96 c.p.c., condanna alle spese anche in caso di vittoria, oltre a una somma equitativamente determinata).

12. Mediazione e negoziazione assistita: doveri e strumenti

La mediazione e la negoziazione assistita, pur condividendo la comune finalità di pervenire a una soluzione consensuale della controversia, si configurano come istituti giuridici distinti, ciascuno con le proprie caratteristiche, i propri presupposti e le proprie specificità operative. Entrambi gli strumenti impongono all'avvocato che vi opera una serie di doveri che trovano fondamento sia nella legge sia nella deontologia professionale.

12.1. Il dovere di cooperazione, lealtà e buona fede: fondamento etico della giustizia consensuale

Il dovere di cooperare in buona fede e lealmente costituisce il pilastro etico su cui si regge l'intera architettura della giustizia consensuale.

Questo dovere assume configurazioni giuridiche diverse nei due istituti, ma la sua sostanza rimane identica: le parti e i loro avvocati devono approcciarsi al procedimento con l'intenzione genuina di ricercare una soluzione, non con l'obiettivo di ostacolare il percorso o di utilizzarlo strumentalmente.

Nella negoziazione assistita, questo dovere trova la sua base giuridica nella natura stessa della convenzione, che si configura come un "pactum de tractando", ovvero un patto con cui le parti si impegnano a trattare in buona fede per raggiungere una soluzione amichevole. La violazione di questo dovere non ha solo rilievo deontologico, ma può avere conseguenze giuridiche sul piano della responsabilità pre-contrattuale e sul piano processuale (attraverso l'applicazione di sanzioni ex art. 96 c.p.c.).

Nella mediazione, il dovere di cooperazione trova espresso riconoscimento nell'art. 8, comma 6, del D.Lgs. 28/2010, che impone tale obbligo sia alle parti sia ai loro avvocati, in funzione del raggiungimento di un effettivo confronto. La norma chiarisce che la partecipazione alla mediazione non può ridursi a una mera presenza formale, ma deve tradursi in un coinvolgimento sostanziale nel procedimento, con l'ascolto attivo delle ragioni dell'altra parte, la formulazione di proposte concrete, la disponibilità a esplorare soluzioni alternative.

Questo dovere pone l'avvocato in una posizione peculiare: egli rimane difensore degli interessi del proprio assistito, ma non può perseguire questi interessi con le medesime modalità del processo contenzioso. Deve bilanciare la tutela degli interessi del cliente con l'obbligo di cooperare costruttivamente verso una soluzione che soddisfi entrambe le parti. Questa tensione richiede una maturità professionale e una capacità di gestione della complessità che vanno al di là delle competenze tecniche tradizionali.

12.2. Riservatezza e segreto professionale: i confini della confidenzialità

La riservatezza rappresenta uno dei pilastri fondamentali della giustizia consensuale, essenziale per creare quello spazio protetto nel quale le parti possano esprimersi liberamente, esplorare ipotesi di soluzione, fare ammissioni o concessioni senza timore che queste dichiarazioni possano essere utilizzate contro di loro in un eventuale successivo giudizio.

12.2.1 Ambito di applicazione della riservatezza

La riservatezza copre il "merito" della controversia, ovvero tutto ciò che attiene al contenuto sostanziale delle posizioni delle parti, alle loro valutazioni, alle proposte formulate. In particolare, sono protetti dalla riservatezza:

• Le opinioni espresse dalle parti o dai loro avvocati sulla fondatezza delle rispettive pretese.

• I suggerimenti formulati dal mediatore nell'ambito delle sessioni separate o congiunte.

• Le proposte economiche o di altro genere avanzate nel corso della negoziazione, anche quelle respinte.

• Le ammissioni o concessioni fatte da una parte in funzione del raggiungimento dell'accordo.

• La volontà o disponibilità di una parte ad accettare determinate condizioni.

È importante comprendere che la riservatezza non è assoluta, ma funzionale: essa serve a proteggere la libertà di esplorazione delle parti, non a occultare fatti oggettivi o a violare altri obblighi di legge. Ad esempio, la riservatezza non può essere invocata per impedire la denuncia di reati, per sottrarsi agli obblighi fiscali, o per violare altri interessi pubblici prevalenti.

La legge prevede che le informazioni acquisite nel corso della mediazione o della negoziazione assistita non possano essere utilizzate nel successivo giudizio avente il medesimo oggetto. Questo divieto si concretizza in diverse tutele processuali:

• Il mediatore e i suoi ausiliari non possono essere chiamati a testimoniare sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.

• Gli avvocati che hanno assistito le parti nella mediazione o nella negoziazione assistita possono rifiutarsi di testimoniare in un successivo giudizio, invocando il segreto professionale (art. 200 c.p.p. e art. 103 c.p.p.).

• Le proposte formulate in mediazione o in negoziazione assistita non possono essere richiamate come prova della debolezza della posizione di una parte o della sua disponibilità a transigere a determinate condizioni.

• I documenti prodotti in copia nel corso della mediazione non acquistano efficacia probatoria nei confronti della parte che non li ha prodotti, a meno che non vengano successivamente ritualmente prodotti nel giudizio.

13. La negoziazione assistita come 'Giurisdizione Forense': istruttoria e titolo esecutivo

La negoziazione assistita si caratterizza per alcuni tratti distintivi che la avvicinano, per certi aspetti, a un procedimento para-giurisdizionale. In particolare, la possibilità di svolgere attività istruttoria stragiudiziale e la natura di titolo esecutivo dell'accordo raggiunto conferiscono a questo istituto una particolare forza ed efficacia.

13.1 L'attività istruttoria stragiudiziale

Gli articoli 4-bis e 4-ter del D.L. 132/2014 (convertito con L. 162/2014) prevedono la possibilità di svolgere, nell'ambito della procedura di negoziazione assistita, un'attività istruttoria che può includere:

• L'acquisizione di dichiarazioni testimoniali, con l'assistenza degli avvocati di entrambe le parti.

• L'acquisizione di confessioni della controparte, sempre nel rispetto del principio del contraddittorio e con l'assistenza legale.

Questa facoltà rappresenta una significativa innovazione, in quanto consente di acquisire elementi probatori in una fase pre-contenziosa, con un notevole risparmio di tempo e di costi rispetto all'assunzione delle prove nel corso del giudizio. Le dichiarazioni così acquisite vengono documentate in appositi verbali redatti dagli avvocati delle parti e assumono il valore di prova ordinaria in un eventuale successivo giudizio (art. 116, comma 1, c.p.c.).

Naturalmente, questa attività istruttoria deve essere svolta nel pieno rispetto dei principi del contraddittorio e della difesa, con la presenza e l'assistenza degli avvocati di entrambe le parti. Non si tratta di un'acquisizione unilaterale di prove, ma di un'attività svolta congiuntamente, in spirito di cooperazione, che può servire sia a chiarire i fatti controversi sia a favorire una valutazione più realistica delle rispettive posizioni e quindi a facilitare il raggiungimento dell'accordo.

13.2 L’accordo come titolo esecutivo e la certificazione dell'avvocato

L'accordo raggiunto in esito alla negoziazione assistita costituisce titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione di

ipoteca giudiziale, al pari di una sentenza. Questo significa che, in caso di inadempimento, la parte adempiente non dovrà instaurare un nuovo giudizio per ottenere una sentenza di condanna, ma potrà procedere direttamente all'esecuzione forzata dell'accordo.

Tuttavia, l'efficacia esecutiva dell'accordo è subordinata al corretto adempimento, da parte degli avvocati, di un duplice dovere di certificazione:

• Certificazione dell'autografia delle firme delle parti: gli avvocati devono attestare che le firme apposte all'accordo sono autentiche, ovvero sono state apposte dalle parti in loro presenza.

• Certificazione della conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico: gli avvocati devono attestare che il contenuto dell'accordo non viola norme inderogabili di legge né principi di ordine pubblico.

Queste attestazioni devono essere esplicite e distinte dalla mera sottoscrizione dell'accordo. Non è sufficiente che gli avvocati firmino il documento; devono espressamente dichiarare, con formule inequivoche, di certificare l'autografia delle firme e la conformità dell'accordo alla legge.

Questo onere di certificazione comporta una significativa responsabilità professionale per l'avvocato. Egli deve verificare non solo gli aspetti formali (autografia delle firme), ma anche la validità sostanziale dell'accordo, accertando che non vi siano clausole contrarie a norme imperative (ad esempio, clausole che limitino indebitamente diritti indisponibili, che violino le normative in materia di tutela dei consumatori o del lavoro subordinato, o che prevedano prestazioni impossibili o illecite).

In caso di certificazione erronea o superficiale, l'avvocato può incorrere in responsabilità disciplinare e, potenzialmente, anche in responsabilità civile nei confronti del proprio cliente o della controparte che abbiano subito un danno a seguito dell'esecuzione di un accordo invalido.

13.3 La negoziazione assistita nelle controversie di lavoro: la sede protetta

Un'applicazione particolarmente significativa della negoziazione assistita si ha nelle controversie di lavoro subordinato. In questo ambito, l'accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita assume il carattere di "sede protetta" ai sensi dell'art. 2113 c.c., con la conseguenza che le rinunce e transazioni effettuate dal lavoratore in tale sede non sono impugnabili.

Come è noto, l'art. 2113 c.c. stabilisce che le rinunce e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti collettivi, non sono valide se effettuate fuori dalle "sedi protette" individuate dalla legge. Questa norma tutela il lavoratore, che si trova in una posizione di debolezza contrattuale, dal rischio di subire pressioni per rinunciare ai propri diritti.

La legge individua come sedi protette alcune specifiche situazioni nelle quali si presume che il lavoratore sia adeguatamente tutelato e consapevole: la conciliazione davanti alla commissione di conciliazione presso la Direzione Territoriale del Lavoro, la conciliazione in sede sindacale, e appunto la negoziazione assistita da avvocati.

Tuttavia, affinché la negoziazione assistita costituisca effettivamente sede protetta, è necessario che l'assistenza prestata dall'avvocato sia stata effettiva e non meramente formale. Il giudice, in caso di successiva impugnazione, valuterà se l'avvocato ha effettivamente illustrato al lavoratore la portata delle rinunce o transazioni operate, se ha verificato che la volontà del lavoratore fosse libera e consapevole, se ha accertato che l'accordo fosse vantaggioso per il lavoratore rispetto alle sue alternative processuali.

l numero totale delle cause di lavoro pendenti in Italia si attesta attorno a 344.000, secondo i dati più recenti disponibili provenienti dalle statistiche giudiziarie.

Non si comprende dunque perché le cause di lavoro non possano anche essere oggetto di mediazione civile e commerciale, seppure con tutte le cautele d’obbligo

14. Il dovere di verbalizzazione nella mediazione

La verbalizzazione nella mediazione costituisce un nodo cruciale del nuovo sistema di giustizia consensuale introdotto dalla Riforma Cartabia. Il verbale redatto dal mediatore svolge infatti una funzione cardine nell'assicurare l'effettività del procedimento e nel garantire che le eventuali condotte ostruzionistiche delle parti abbiano le conseguenze previste dalla legge. Al contempo, il verbale deve essere redatto con estrema attenzione per non violare il principio di riservatezza che protegge il merito della trattativa.

14.1. Funzioni e natura giuridica del verbale di mediazione

Il verbale di mediazione è un documento complesso che assolve a molteplici funzioni:

• Funzione processuale: il verbale produce effetti esterni al procedimento di mediazione, consentendo al giudice di un eventuale successivo giudizio di valutare la regolarità della procedura e il comportamento delle parti.

• Funzione sostanziale: il verbale documenta l'avvenuto esperimento del tentativo di mediazione, condizione di procedibilità per determinate materie.

• Funzione contrattuale: quando le parti raggiungono un accordo, questo viene allegato al verbale e assume natura di contratto.

• Funzione pro-mediazione: il verbale, documentando in modo obiettivo lo svolgimento del procedimento, tutela il mediatore e l'organismo di mediazione da eventuali contestazioni.

È importante comprendere che il verbale è un atto del mediatore, distinto dall'accordo che costituisce invece il contratto delle parti.

Il verbale può essere valido anche con la sola firma del mediatore, mentre l'accordo richiede necessariamente la sottoscrizione delle parti e la certificazione degli avvocati per acquisire efficacia esecutiva.

Tuttavia, il mediatore chiede di prassi almeno la firma dei legali nei verbali intermedi che determinino una prosecuzione, per assicurarsi che le parti adempiano alle loro obbligazioni economiche nei confronti dell’Organismo di mediazione.

14.2. Cosa deve essere verbalizzato: i fatti oggettivi e le condotte processuali

La Riforma Cartabia, introducendo il dovere di cooperazione e lealtà quale obbligo giuridico delle parti e dei loro avvocati, ha implicitamente imposto al mediatore il dovere di registrare nel verbale quei fatti oggettivi che testimoniano l'osservanza o la violazione di tale dovere (Moriconi).

14.2.1 Le condotte da verbalizzare

Il mediatore deve dare atto nel verbale di condotte quali:

• L'assenza ingiustificata di una parte al primo incontro di mediazione o agli incontri successivi.

• La presentazione di una parte priva di procura speciale sostanziale o con una procura che non conferisce poteri sufficienti per negoziare e concludere l'accordo.

• La dichiarazione di una parte, pur presente fisicamente, di non voler partecipare al procedimento o di non voler formulare o prendere in considerazione alcuna proposta.

• Il rifiuto immotivato di fornire le informazioni necessarie per l'individuazione degli interessi o per la valutazione di ipotesi di soluzione.

• Il rifiuto di una parte o delle parti di firmare il verbale

• Atteggiamenti ostruzionistici, provocatori o intimidatori che rendono impossibile lo svolgimento del confronto.

Tutte queste condotte, in quanto oggettivamente rilevabili e documentabili, devono trovare menzione nel verbale. La loro verbalizzazione non costituisce una valutazione soggettiva del mediatore sul merito della controversia o sull'atteggiamento delle parti, ma è la mera registrazione di fatti che hanno rilevanza ai fini dell'applicazione delle conseguenze previste dalla legge.

Si ricorda che il divieto di testimonianza (art.10 D.Lgs. 28/2010) riguarda il merito o contenuto sostanziale della lite, ma non la condotta delle parti o degli avvocati: il mediatore offeso può fare segnalazione disciplinare senza rivelare il merito (Micioni, Atti).

14.2.2. Le conseguenze della verbalizzazione: le sanzioni processuali

La verbalizzazione dei fatti oggettivi che attestano la mancata cooperazione di una parte consente al giudice del successivo giudizio di applicare le sanzioni previste dalla legge. In particolare, l'art. 8 del D.Lgs. 28/2010 prevede che il giudice, quando accerta che una parte, senza giustificato motivo, non ha partecipato al procedimento di mediazione, può trarre da tale comportamento argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c., e può condannare tale parte al pagamento di una somma pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio.

Questa sanzione ha una natura non tanto punitiva quanto dissuasiva: mira a scoraggiare l'utilizzo strumentale o meramente dilatorio della mediazione, incentivando una partecipazione effettiva e costruttiva. La giurisprudenza ha chiarito che per "partecipazione" non si intende la mera presenza fisica della parte o del suo procuratore, ma un coinvolgimento sostanziale nel procedimento, con l'ascolto delle ragioni dell'altra parte, la formulazione di proposte, la disponibilità a considerare ipotesi di soluzione.

È quindi essenziale che il verbale documenti non solo se la parte era presente, ma anche quale sia stato il suo atteggiamento concreto. Ad esempio, il verbale dovrebbe dare atto se una parte, pur presente, ha dichiarato sin dall'inizio di non voler formulare alcuna proposta e di non voler prendere in considerazione alcuna proposta dell'altra parte, limitandosi a ribadire la propria posizione iniziale senza alcuna disponibilità al dialogo.

14.2.3. La verifica della procura e dei poteri del rappresentante

Un aspetto particolarmente delicato della verbalizzazione riguarda la verifica della regolarità della rappresentanza. Il mediatore deve accertare che la persona che partecipa alla mediazione sia effettivamente munita dei poteri necessari per negoziare e concludere un accordo in nome e per conto della parte.

Questo aspetto assume particolare rilevanza quando alla mediazione partecipa un procuratore (ad esempio, un amministratore delegato per conto di una società, un genitore per conto del figlio minore, un tutore o curatore per conto dell'incapace). In questi casi, il mediatore deve chiedere l'esibizione della procura e verificare che essa conferisca espressamente il potere di partecipare alla mediazione e di concludere accordi transattivi.

Non è sufficiente una procura generica alle liti, perché la mediazione non è un atto processuale ma un'attività negoziale che può comportare rinunce o transazioni su diritti sostanziali. È quindi necessaria una procura speciale sostanziale che indichi espressamente il potere di partecipare alla mediazione e di concludere accordi nei limiti eventualmente indicati.

Il mediatore deve chiedere al rappresentante di rendere un'apposita dichiarazione circa i propri poteri, e tale dichiarazione deve essere verbalizzata.

In caso di dubbi sulla sussistenza o sull'ampiezza dei poteri, il mediatore dovrebbe sospendere il procedimento e richiedere la produzione di documentazione integrativa o, nei casi più dubbi, la comparizione personale della parte rappresentata.

L'omessa verifica dei poteri del rappresentante può avere conseguenze molto gravi: l'eventuale accordo potrebbe essere impugnato per difetto di rappresentanza, vanificando tutto il lavoro svolto e generando potenziali responsabilità per il mediatore e per l'organismo.

14.2.4 Cosa non deve essere verbalizzato: la tutela del merito

Se è vero che il mediatore deve verbalizzare i fatti oggettivi che attestano il rispetto o la violazione del dovere di cooperazione, è altrettanto vero che egli non deve - e non può - verbalizzare le dichiarazioni che riguardano il merito della controversia. Questo divieto deriva da un'interpretazione sistematica e teleologica della disciplina della mediazione, finalizzata a tutelare la libertà di espressione delle parti e a garantire che la mediazione rimanga uno spazio protetto di dialogo.

Devono rimanere riservate e quindi non devono essere verbalizzate:

• Le valutazioni delle parti sulla fondatezza o meno delle rispettive pretese (ad esempio: "Riconosco che la mia posizione è debole su questo punto").

• Le ammissioni di fatti o circostanze che potrebbero essere utilizzate come prova in giudizio (ad esempio: "È vero che non ho rispettato i termini contrattuali").

• Le proposte economiche o di altro genere formulate dalle parti (ad esempio: "Sono disponibile a pagare 10.000 euro").

• I suggerimenti o le valutazioni del mediatore sulla possibile soluzione della controversia.

• I giudizi soggettivi del mediatore sull'atteggiamento o sul comportamento delle parti (ad esempio: "Una parte mi è sembrata poco collaborativa").

La verbalizzazione di questi elementi violerebbe il principio di riservatezza e comprometterebbe gravemente l'efficacia della mediazione. Se le parti temessero che le loro dichiarazioni o proposte possano essere trascritte nel verbale e utilizzate contro di loro in un successivo giudizio, sarebbero comprensibilmente restie a esprimersi liberamente, a esplorare ipotesi di soluzione, a fare concessioni.

Questa distinzione tra fatti oggettivi (che devono essere verbalizzati) e merito della controversia (che deve rimanere riservato) richiede grande attenzione e sensibilità da parte del mediatore. La linea di confine non è sempre netta e possono presentarsi situazioni borderline nelle quali è difficile stabilire se una certa circostanza rientri nell'una o nell'altra categoria.

In caso di dubbio, il mediatore dovrebbe adottare un approccio prudenziale, privilegiando la tutela della riservatezza. È preferibile omettere dal verbale un'informazione che forse avrebbe potuto essere riportata, piuttosto che includere dichiarazioni che avrebbero dovuto rimanere riservate, compromettendo la fiducia delle parti nel procedimento e potenzialmente esponendo l'organismo a contestazioni.

15. Sintesi e prospettive: il professionista multidisciplinare e l'architetto del consenso

L'analisi condotta nei paragrafi precedenti delinea il profilo di un professionista che trascende i confini tradizionali della professione forense per abbracciare un approccio veramente multidisciplinare e olistico. L'avvocato negoziatore del ventunesimo secolo non può più limitarsi alla padronanza delle tecniche processuali e alla conoscenza del diritto sostanziale, ma deve integrare nella sua cassetta degli attrezzi competenze che attingono a discipline diverse: psicologia, neuroscienze, comunicazione, teoria dei giochi, economia comportamentale.

15.1. Gli strumenti concettuali: dalla psicologia alle neuroscienze

15.1.1. L'Analisi Transazionale e la struttura della personalità

L'Analisi Transazionale⁹⁵, sviluppata da Eric Berne, offre un modello interpretativo della personalità e della comunicazione interpersonale di grande utilità per l'avvocato negoziatore. Secondo questo modello, la personalità umana si articola in tre "stati dell'Io": il Genitore (che raccoglie regole, norme, giudizi appresi dalle figure genitoriali), l'Adulto (la parte razionale e obiettiva che elabora le informazioni e prende decisioni), e il Bambino (la sfera emotiva, spontanea, impulsiva).

Nella comunicazione interpersonale, questi stati dell'Io interagiscono continuamente, generando "transazioni" che possono essere complementari (quando gli stati dell'Io coinvolti si corrispondono, ad esempio Adulto-Adulto) o incrociate (quando la risposta proviene da uno stato diverso da quello atteso). L'obiettivo dell'avvocato negoziatore è favorire una comunicazione Adulto-Adulto, nella quale le parti possano ragionare in modo razionale e obiettivo sui problemi da risolvere, senza lasciarsi dominare dalle reazioni emotive del Bambino né dai giudizi moralistici del Genitore.

Quando una parte assume un atteggiamento accusatorio, giudicante, normativo (Genitore), l'altra parte tenderà istintivamente a reagire con una difesa emotiva, risentita (Bambino ribelle), innescando una spirale di escalation conflittuale. L'avvocato negoziatore deve essere in grado di riconoscere queste dinamiche e di interrompere il circolo vizioso, riportando la comunicazione su un piano Adulto-Adulto attraverso domande razionali, riformulazioni che traducano le accuse in bisogni, tecniche di de-escalation emotiva.

15.1.2. Le neuroscienze e i meccanismi della reazione emotiva

Le neuroscienze cognitive⁹⁶ hanno dimostrato che il cervello umano elabora le informazioni attraverso percorsi differenti: il sistema limbico (e in particolare l'amigdala) reagisce istantaneamente agli stimoli percepiti come minacciosi, attivando risposte emotive automatiche (la classica risposta "attacco o fuga"), mentre la corteccia prefrontale, sede delle funzioni esecutive superiori, è responsabile del ragionamento razionale, della pianificazione, del controllo degli impulsi.

Il problema è che l'amigdala reagisce molto più velocemente della corteccia prefrontale: quando percepiamo una minaccia (che in un contesto negoziale può essere un'accusa, un tono di voce aggressivo, un gesto sprezzante), la nostra reazione emotiva si attiva prima ancora che possiamo elaborare razionalmente la situazione. Questa reazione, utile per la sopravvivenza fisica in situazioni di pericolo reale, diventa disfunzionale in un contesto negoziale, dove porta a reazioni impulsive, aggressive o difensive che compromettono il dialogo.

L'avvocato negoziatore deve essere consapevole di questi meccanismi neurobiologici e deve sviluppare strategie per rallentare le reazioni emotive, proprie e delle parti. Tecniche come la pausa strategica (prendersi qualche minuto di sospensione quando la tensione sale), la respirazione consapevole, la riformulazione delle questioni in termini neutri, possono aiutare a "raffreddare" l'amigdala e a permettere alla corteccia prefrontale di riprendere il controllo, favorendo un approccio più razionale e costruttivo.

Le neuroscienze evidenziano che l'assenza delle parti può ostacolare il raggiungimento di una soluzione soddisfacente (come indicato dal tribunale di Vasto, che parla di diritto personalissimo). Le cellule neuronali reagiscono esclusivamente a specifici stimoli, non adottando un approccio generico; ad esempio, in caso di controversia con una persona specifica, la presenza di un'altra persona, anche informata sui fatti, non attiva la stessa risposta neurale.

Ecco perché la presenza del proprio cliente come della controparte è fondamentale quando si negozia.

15.1.3. I filtri comunicativi e le distorsioni cognitive

La comunicazione umana non è mai oggettiva: ogni messaggio passa attraverso una serie di filtri che ne modificano la percezione e l'interpretazione. Questi filtri operano a diversi livelli:

• Filtri fisiologici: limitazioni dei nostri organi sensoriali (non percepiamo tutti gli stimoli presenti nell'ambiente, ma solo quelli che i nostri sensi sono in grado di catturare).

• Filtri emotivi: il nostro stato emotivo influenza ciò che percepiamo e come lo interpretiamo (quando siamo arrabbiati o spaventati, tendiamo a interpretare anche messaggi neutri come minacciosi).

• Filtri cognitivi: le nostre credenze, aspettative, schemi mentali influenzano l'elaborazione delle informazioni (tendiamo a vedere ciò che ci aspettiamo di vedere e a ignorare o minimizzare ciò che contraddice le nostre convinzioni preesistenti - il cosiddetto "bias di conferma").

L'avvocato negoziatore deve essere consapevole di questi filtri e delle distorsioni cognitive che essi generano, sia in se stesso sia nelle parti. Deve sviluppare l'abilità di mettere in discussione le proprie percezioni, di verificare se la sua interpretazione di un comportamento o di una dichiarazione è l'unica possibile o se esistono interpretazioni alternative, di aiutare le parti a riconoscere le proprie distorsioni cognitive e a vedere la situazione da prospettive diverse.

Le distorsioni cognitive portano il cliente ad ignorare (svalutare) che in presenza di determinati presupposti potrebbe trovare un accordo.

Inoltre, la mancata presa di posizione, motivata dall’intenzione di tutelare il diritto di difesa, rappresenta un comportamento passivo che può essere associato alla svalutazione di sé stessi, degli altri e della controversia.

15.1.4. Etica, competenza e autorevolezza: i pilastri della professionalità

In questo scenario complesso, caratterizzato da molteplici competenze richieste, da doveri deontologici stringenti, da responsabilità professionali significative, l'avvocato negoziatore trova la sua unica vera difesa nell'autorevolezza professionale, costruita su tre pilastri fondamentali: onestà, competenza tecnica e competenza relazionale.

L'onestà intellettuale e deontologica costituisce il fondamento indispensabile. L'avvocato negoziatore deve essere credibile agli occhi delle parti, della controparte, del mediatore. Questa credibilità si costruisce attraverso la coerenza tra parole e azioni, attraverso il rispetto degli impegni assunti, attraverso la trasparenza nelle comunicazioni. Un avvocato che mente, che nasconde informazioni rilevanti, che assume posizioni opportunistiche perde rapidamente la fiducia degli altri attori del processo negoziale e compromette irrimediabilmente la propria efficacia.

La competenza tecnica rimane essenziale. L'avvocato negoziatore non può essere un improvvisatore: deve conoscere a fondo il diritto sostanziale e processuale rilevante per la controversia, deve essere in grado di valutare con precisione le probabilità di successo in giudizio, deve padroneggiare le tecniche di redazione degli accordi transattivi e di certificazione della loro validità. Le competenze relazionali non sostituiscono quelle tecniche, ma le integrano e le potenziano.

La competenza relazionale, infine, rappresenta l'elemento distintivo che separa l'avvocato negoziatore esperto dall'avvocato tradizionale. Questa competenza si articola in molteplici abilità: ascolto attivo, comunicazione empatica, gestione delle emozioni, capacità di costruire fiducia, flessibilità nel cambiare strategia quando le circostanze lo richiedono, creatività nel generare soluzioni, pazienza nel gestire impasse e resistenze.

15.1.5. L'avvocato come architetto del consenso e traduttore tra mondi

L'immagine conclusiva che emerge da questa analisi è quella dell'avvocato negoziatore come "architetto del consenso": un professionista che non si limita a rappresentare passivamente la volontà del cliente, ma che attivamente contribuisce alla costruzione di soluzioni che possano soddisfare gli interessi di tutte le parti coinvolte.

Come un architetto progetta edifici che devono essere insieme funzionali, sicuri ed esteticamente gradevoli, rispettando vincoli tecnici, normativi e di budget, così l'avvocato negoziatore progetta accordi che devono soddisfare molteplici requisiti: devono rispondere ai bisogni sostanziali delle parti, devono essere giuridicamente validi e solidi, devono essere sostenibili nel tempo, devono essere percepiti come equi da entrambe le parti.

Allo stesso tempo, l'avvocato negoziatore svolge una funzione di traduzione tra diversi linguaggi e diverse logiche: traduce i bisogni emotivi e relazionali delle parti nel linguaggio formale del diritto, trasforma le aspirazioni vaghe in clausole contrattuali precise, converte le dinamiche conflittuali in termini giuridici gestibili, traspone gli accordi informali in documenti dotati di efficacia esecutiva.

Questa doppia funzione di architetto e di traduttore richiede una capacità di muoversi agilmente tra il mondo delle emozioni e delle relazioni umane e il mondo tecnico-giuridico delle norme e dei contratti, senza mai perdere di vista né l'uno né l'altro. L'avvocato negoziatore deve essere sufficientemente sensibile ed empatico da comprendere le dinamiche relazionali ed emotive che sottendono al conflitto, ma anche sufficientemente tecnico e rigoroso da garantire che le soluzioni individuate siano giuridicamente solide ed effettivamente realizzabili.

16. Conclusioni: verso una nuova cultura giuridica

La trasformazione del ruolo dell'avvocato, da rappresentante processuale ad assistente negoziale, da combattente nell'arena giudiziaria ad architetto del consenso, non è solo una questione di tecniche o di competenze individuali, ma riflette e richiede un più ampio cambiamento culturale nella concezione stessa del diritto e della giustizia.

La cultura giuridica tradizionale, formatasi nell'epoca dello Stato liberale ottocentesco e consolidatasi nel corso del Novecento, ha privilegiato una concezione del diritto come sistema di norme astratte applicate autoritativamente dal giudice per dirimere conflitti tra posizioni giuridiche soggettive. In questa visione, il ruolo dell'avvocato era essenzialmente quello di tradurre i fatti in fattispecie giuridiche e di argomentare davanti al giudice per ottenere una pronuncia favorevole.

La cultura della giustizia consensuale propone un paradigma diverso: il diritto non è solo un insieme di regole da applicare, ma anche e soprattutto uno strumento per facilitare la composizione dei conflitti attraverso l'autonomia privata delle parti. Il giudice non è necessariamente il decisore ultimo, ma può essere affiancato (e in molti casi sostituito) da percorsi consensuali nei quali le parti, assistite dai loro avvocati e supportate dal mediatore, trovano soluzioni che meglio rispondono ai loro bisogni specifici.

Questo cambiamento richiede un profondo ripensamento dei percorsi formativi degli avvocati. Le Università e le Scuole forensi devono integrare nei loro curricula insegnamenti che vadano oltre il diritto sostanziale e processuale, includendo discipline come la psicologia della comunicazione, le tecniche di negoziazione, la gestione dei conflitti, l'intelligenza emotiva. Gli Ordini professionali devono promuovere una formazione continua che aiuti gli avvocati già in attività ad acquisire queste nuove competenze.

Ma il cambiamento deve avvenire anche sul piano culturale e valoriale. Gli avvocati devono superare l'idea, ancora diffusa, che la mediazione e la negoziazione assistita siano strumenti di "serie B", da utilizzare solo quando il contenzioso non è percorribile o conveniente. Al contrario, questi strumenti dovrebbero essere considerati la prima opzione da valutare, ricorrendo al giudizio solo quando il tentativo di composizione consensuale sia fallito o quando la natura della controversia renda effettivamente necessaria una decisione autoritativa.

Anche i clienti devono essere educati a questa nuova cultura. Troppo spesso, chi si rivolge a un avvocato si aspetta un "guerriero" che combatta senza quartiere per i suoi diritti, che non faccia prigionieri, che vinca a tutti i costi. Questo approccio, comprensibile sul piano emotivo (soprattutto quando si è stati danneggiati o offesi), è però spesso controproducente sul piano pratico. L'avvocato negoziatore deve aiutare il cliente a comprendere che la "vittoria" non sempre coincide con una sentenza favorevole, e che un buon accordo può essere preferibile a una lunga e costosa battaglia giudiziaria dall'esito incerto.

In sintesi, la figura dell'avvocato negoziatore rappresenta non solo un'evoluzione della professione forense, ma un tassello importante di una più ampia trasformazione del sistema giustizia. Una trasformazione che mira a un sistema più efficiente, più accessibile, più attento alle reali esigenze delle persone, capace di offrire non solo decisioni autoritative ma anche e soprattutto strumenti per la composizione consensuale dei conflitti. In questo nuovo scenario, l'avvocato negoziatore si configura come un professionista indispensabile, dotato di competenze multidisciplinari, guidato da rigorosi principi deontologici, capace di coniugare la competenza tecnica con l'intelligenza emotiva e relazionale, autenticamente al servizio non solo del proprio cliente ma anche del più ampio interesse sociale alla pacificazione dei conflitti e al buon funzionamento della giustizia.

Note